《徐國棟法學(xué)作品·民法基本原則解釋:誠信原則的歷史、實務(wù)、法理研究(再造版)》是一部研究民法基本原則一般理論和誠信原則的專著。其第一、七、八、九章研究民法基本原則的立法技術(shù)特征和功能,強(qiáng)調(diào)其以人的因素補(bǔ)規(guī)則因素之不足的積極作用,以及相應(yīng)的人治化危險。其第二、三、四、五、六章專門用于研究誠信原則,說明了這一原則的羅馬法起源、它在大陸法系的歷史發(fā)展、向英美法的擴(kuò)張、運用這一原則的中國立法和司法實務(wù)等問題。強(qiáng)調(diào)主觀誠信與客觀誠信在社會契約論基礎(chǔ)上的統(tǒng)一以及倫理學(xué)上的善惡概念是法律上誠信惡信概念的基礎(chǔ)。第十章是對全書內(nèi)容的總結(jié)。
徐國棟,別號東海閑人。1961年出生于湖南省益陽市。從1978年至今,歷任西南政法學(xué)院學(xué)士、中國政法大學(xué)碩士、中國社會科學(xué)院研究生院博士、羅馬第二大學(xué)訪問學(xué)者、江西大學(xué)法律系助教、中南政法學(xué)院講師、副教授、教授、民商法典研究所所長、廈門大學(xué)法學(xué)院教授、羅馬法研究所所長、民商法博士生導(dǎo)師、哥倫比亞大學(xué)訪問學(xué)者。信而好古,喜四季海泳。
第一章 民法基本原則概述
第一節(jié) 民法基本原則研究概覽
第二節(jié) 民法基本原則的概念和功能
第三節(jié) 民法基本原則的立法技術(shù)特征
第四節(jié) 民法基本原則與類似法律現(xiàn)象的區(qū)別
第二章 誠信原則的理論研究
第一節(jié) 誠信原則域外學(xué)說和立法例綜述
第二節(jié) 誠信原則國內(nèi)學(xué)說綜述
第三節(jié) 本書的誠信原則理論
第三章 誠信原則的羅馬起源研究
第一節(jié) 概述
第二節(jié) 羅馬法中的主觀誠信
第三節(jié) 羅馬法中的客觀誠信
第四節(jié) 羅馬誠信原則的最可能理論加工者
昆圖斯·穆丘斯及其時代
第四章 誠信原則在大陸法系的歷史發(fā)展研究
第一節(jié) 中世紀(jì)法中的誠信
第二節(jié) 近代民法中的誠信
第三節(jié) 現(xiàn)代民法中的誠信
第四節(jié) 誠信原則向公法諸部門的擴(kuò)張
第五章 英美法系中的誠信原則研究
第一節(jié) 概述
第二節(jié) 英美法系的主觀誠信
第三節(jié) 英國法中的客觀誠信
第四節(jié) 美國法中的客觀誠信
第五節(jié) 小結(jié)
第六章 誠信原則的中國實務(wù)研究
第一節(jié) 誠信原則的立法實務(wù)研究
第二節(jié) 誠信原則的司法實務(wù)研究
第七章 民法基本原則克服法律局限性的功能研究(上)
第一節(jié) 法律的局限性
第二節(jié) 絕對的自由裁量主義
第三節(jié) 絕對的嚴(yán)格規(guī)則主義
第四節(jié) 嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量的結(jié)合
第八章 民法基本原則克服法律局限性的功能研究(下)
第一節(jié) 20世紀(jì)的大陸法系模式
第二節(jié) 大陸法系立法-司法關(guān)系的變化
第九章 民法基本原則在法的結(jié)構(gòu)-功能模式中的作用
第一節(jié) 法律的諸價值及其沖突
第二節(jié) 兼顧法律諸價值的途徑:法的結(jié)構(gòu)-功能模式
第十章 余論
第一節(jié) 十點結(jié)論
第二節(jié) 我國未來民法典的模式選擇
第三節(jié) 關(guān)于原則立法的探討
第四節(jié) 如何防止法官濫用自由裁量權(quán)
附錄 研究誠信原則的西文著作概覽
人名索引
分析索引
(1)《十二表法》第8表第17條的規(guī)定長期以來都形同虛設(shè),因而共和晚期需要制定一個法律重申《十二表法》的禁令,如此,則《十二表法》的威信也太低了。我們知道,《十二表法》在羅馬人的心目中具有崇高的地位,被奉為一切公法和私法的源頭受到尊重。甚至到了6世紀(jì)的優(yōu)士丁尼時代,立法者還把《法典》分為12卷以紀(jì)念這一最早的法典,因此,“重申說”的根據(jù)不足。
(2)共和晚期的這個法律盡管也規(guī)定了盜竊物和搶劫物不能以時效取得的問題,但它涉及的主體已發(fā)生了改變,由第一占有人改為第二占有人,因此,它不是重復(fù)立法,而是對《十二表法》的規(guī)定作出變通處理。我持這種“主體改變說”,所幸的是,遵循這一思路的不止我一人。英國羅馬法學(xué)者約洛維奇(H.F. Jolowicz)就認(rèn)為,《阿梯鈕斯法》不可能是對既有法律的重述,最為可能的是對《十二表法》第8表第17條可能的雙重含義的解釋,《十二表法》的這一條文原先僅適用于竊賊本人的時效取得,現(xiàn)在《阿梯鈕斯法》將之?dāng)U展適用于第三人的時效取得,換言之,適用于竊賊的后手占有人的時效取得。周枏先生在敘述《關(guān)于暴力的優(yōu)流斯法》時也涉及這一問題。其表述為“凡以暴力占有的不動產(chǎn),都不能以時效取得,即使誠信受讓人也不例外”。
顯然,前面的規(guī)定是針對第一占有人的,“即使”以后的規(guī)定是針對第二占有人的。周枏先生也告訴我們,《關(guān)于暴力的優(yōu)流斯法》開始把誠信要求的規(guī)制對象從第一占有人移轉(zhuǎn)到第二占有人,盡管只是作為一個附帶規(guī)定,第二占有人的誠信到底進(jìn)入了法律的視野。顯然,這種誠信是占有人相信自己的取得行為未侵害他人權(quán)利的心理狀態(tài)。
毫不奇怪,在一個相對文明安定的時代,盜賊不能以時效取得被盜物已是當(dāng)然之理,問題在于通過正常交易從盜賊取得物的人能否以時效取得該物?容忍贓物的惡意買受人的行為對于盜竊行為無疑是一種間接的鼓勵。為了遏制原發(fā)性的犯罪行為,就必須打擊派生性的犯罪行為,這是刑事政策學(xué)中的一條屢試不爽的真理。
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