主編序
21世紀(jì)初葉的世界，正在經(jīng)歷數(shù)百年一次的結(jié)構(gòu)巨變。法與社會(huì)的關(guān)系，從來沒有像現(xiàn)在這么重要，也從來沒有像現(xiàn)在這么難以捉摸。
在全球化和信息化浪潮的反復(fù)沖擊下，各種既有的疆界變得模糊不清了。以民族國(guó)家為前提的現(xiàn)代法治秩序正在遭到來自不同方面的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。與此同時(shí)，各種風(fēng)險(xiǎn)不斷增大，迫使政府紛紛加強(qiáng)臨機(jī)應(yīng)變的治理。似乎一切都處于流動(dòng)不居、復(fù)雜多端的態(tài)勢(shì)中，到處出現(xiàn)不確定、不可測(cè)的混沌。但在另一方面，秩序構(gòu)成原理依然顯示出某種堅(jiān)韌的連續(xù)性。無論現(xiàn)代范式，還是傳統(tǒng)文化，都在致力于保持既定軌道。特別是，地方知識(shí)和情境思維仍然在很大程度上支配著人們的行動(dòng)方式。
總之，法與社會(huì)的關(guān)系呈現(xiàn)出了一種非常復(fù)雜的事態(tài)，有待我們?nèi)ソ庾x、認(rèn)識(shí)、把握。在這樣的時(shí)代，法社會(huì)學(xué)以其學(xué)科交叉的特性，以其研究手段的科學(xué)性和認(rèn)識(shí)框架的豐富多彩，當(dāng)會(huì)有更大的用武之地。準(zhǔn)確地描繪出目前這樣復(fù)雜的、難以捉摸的關(guān)系和相互作用的實(shí)際狀況，妥當(dāng)?shù)貨Q定制度變革的方向和具體舉措，這就是現(xiàn)階段關(guān)于法與社會(huì)的實(shí)證研究的使命。
大家都知道，在 20世紀(jì)中期的美國(guó)，伴隨著新政之后的全面崛起，出現(xiàn)了一場(chǎng)波瀾壯闊的跨學(xué)科、跨國(guó)界的知識(shí)潮流，被稱為法與社會(huì)的研究運(yùn)動(dòng)。從行為科學(xué)到結(jié)構(gòu)功能主義以及系統(tǒng)論，再到文化解釋，法與社會(huì)的研究范式一直在變化和發(fā)展。但是，它的基本立場(chǎng)主要有兩種：一種強(qiáng)調(diào)對(duì)法律現(xiàn)象的科學(xué)認(rèn)識(shí)，另一種強(qiáng)調(diào)以法律為工具推動(dòng)社會(huì)的變革和發(fā)展。雖然在是否保持價(jià)值中立的問題上存在著差異，但實(shí)際上發(fā)現(xiàn)真理、檢驗(yàn)功能的研究活動(dòng)往往構(gòu)成改革的契機(jī)，并為改革提供客觀的、作為前提條件的知識(shí)。反過來，改革過程中提出來的各種問題也可以刺激研究活動(dòng)，推進(jìn)知識(shí)的長(zhǎng)足進(jìn)步。正是這兩種立場(chǎng)的并存、互動(dòng)以及適當(dāng)平衡為法社會(huì)學(xué)帶來了非常充沛的活力。
實(shí)際上，在 20世紀(jì) 80年代中期，中國(guó)也曾經(jīng)出現(xiàn)過一場(chǎng)高歌猛進(jìn)的法社會(huì)學(xué)運(yùn)動(dòng)。1986年，法社會(huì)學(xué)被納入七五計(jì)劃的哲學(xué)社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)項(xiàng)目就是肇始階段的標(biāo)志。當(dāng)時(shí)主要有兩個(gè)基本的研究方向：一個(gè)是法制現(xiàn)代化或者法律與社會(huì)發(fā)展，另一個(gè)是東西方文化比較論。從1996年起，法社會(huì)學(xué)的研究進(jìn)入第二個(gè)階段，側(cè)重對(duì)傳統(tǒng)和現(xiàn)狀進(jìn)行重新詮釋，學(xué)術(shù)活動(dòng)的對(duì)抗軸是本土化與全球化。大約從 2009年開始，中國(guó)的法社會(huì)學(xué)研究進(jìn)入一個(gè)新的階段，試圖把科學(xué)主義與規(guī)范主義、功能與意義統(tǒng)合起來，但隨后又出現(xiàn)了法教義學(xué)與社科法學(xué)的對(duì)峙格局。近還有倡導(dǎo)議論的法社會(huì)學(xué)、探索第三道路的嘗試，其目的是為了克服多元化引起的相互不理解，從而加強(qiáng)溝通。
要重新認(rèn)識(shí)和界定法與社會(huì)之間的關(guān)系和相互作用以及正在生成的新秩序，就應(yīng)該推動(dòng)關(guān)于行為、意識(shí)、規(guī)則以及結(jié)構(gòu)的跨學(xué)科研究以及對(duì)現(xiàn)象的田野調(diào)查和實(shí)證分析，鼓勵(lì)思想交鋒和方法創(chuàng)新，包容不同的主張，允許各種制度設(shè)計(jì)方案的競(jìng)爭(zhēng)。為此，需要搭建一個(gè)開放的知識(shí)平臺(tái)，以便通過自由的、充分的構(gòu)圖達(dá)成社會(huì)共識(shí)。
這就是我們策劃一套法與社會(huì)叢書的緣由，也是能夠把一群新銳研究者從四面八方匯聚起來的基本宗旨。
季衛(wèi)東
2017年初夏于上海
序
無論從歷史傳統(tǒng)的角度，還是從當(dāng)今實(shí)踐的角度來考察中國(guó)的法律秩序，都會(huì)發(fā)現(xiàn)程序正義觀念的匱乏。程序正義的具象是一種形式合理化的角色分派方式和相應(yīng)的行為規(guī)則體系，還有那些符合程序要件的理由論證活動(dòng)，即法律的解釋、推理、商談以及政策性或社會(huì)性的溝通過程。因此，中國(guó)法的稀缺因素其實(shí)就是程序與議論。然而，在這里，公正程序作為議論的理想條件或評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)而設(shè)置，充分議論則具有鮮明的公正程序指向，兩者是互為表里的。由此可見，我在1993年開始提倡新程序主義之后，逐步把研究的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到法律解釋的真諦以及法律議論的范式是順理成章的。何況法律體系的運(yùn)作、正當(dāng)化以及推陳出新只能在話語空間里進(jìn)行，理應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)共同體的論證性對(duì)話，并通過當(dāng)事人之間的語言博弈來形成或者重新塑造社會(huì)以及制度的結(jié)構(gòu)。也就是說，法律的本質(zhì)就是溝通，就是話語全覆蓋，就是通過抗辯尋找正確判斷的過程�？傊�，從法治的角度來考察和理解國(guó)家治理的現(xiàn)代化，以庭審為中心來推進(jìn)司法系統(tǒng)改革，都不得不聚焦程序與議論。
當(dāng)然，在以網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)和場(chǎng)景思考為基本特征的中國(guó)，規(guī)范體系是多層多樣的，對(duì)規(guī)范的態(tài)度是臨機(jī)應(yīng)變的，法律程序與法律議論（特別是嚴(yán)格按照法律進(jìn)行的推理和論證性對(duì)話）往往被忽略，被壓抑，被扭曲，很容易流于形式。在這樣的語境里，民眾更注重的可能是結(jié)果的好壞，是功利主義的得失權(quán)衡，是實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷。為此，在推行法治之際，我們必須特別強(qiáng)調(diào)程序的公正和議論的理性，以便對(duì)社會(huì)的系統(tǒng)性偏誤進(jìn)行矯正。但與此同時(shí)，我們也需要適當(dāng)拓展視野，把程序的價(jià)值元素、議論的政策選項(xiàng)以及法律與社會(huì)之間的互動(dòng)關(guān)系也納入理論探討的射程，在強(qiáng)調(diào)法律程序的同時(shí)也強(qiáng)調(diào)權(quán)利的關(guān)系束、討價(jià)還價(jià)的互惠性以及處理解決具體問題的選擇空間，在強(qiáng)調(diào)法律議論的同時(shí)也強(qiáng)調(diào)政策議論社會(huì)議論以及圍繞事實(shí)與規(guī)范的組合方式進(jìn)行語言博弈所達(dá)成的反思均衡或者重疊共識(shí)。在風(fēng)險(xiǎn)溝通的場(chǎng)合，程序與議論的這類特征勢(shì)必更加凸顯。正是在上述規(guī)范與事實(shí)交錯(cuò)互動(dòng)的背景下，議論法社會(huì)學(xué)才應(yīng)運(yùn)而生，才能在理論和實(shí)證分析等不同維度不斷拓展學(xué)術(shù)的疆域。
不言而喻，議論法社會(huì)學(xué)可以理解為法社會(huì)學(xué)的一個(gè)專攻方向，就像我們說立法社會(huì)學(xué)司法社會(huì)學(xué)法心理學(xué)法人類學(xué)那樣。但在另一方面，議論的法社會(huì)學(xué)也可以理解為從話語空間和溝通行為的角度來認(rèn)識(shí)秩序原理的新型方法論，或者從敘述、價(jià)值含義及其解釋性轉(zhuǎn)換的層面來把握法律現(xiàn)象的研究范式轉(zhuǎn)換，用以補(bǔ)充甚至替代曾經(jīng)一直主導(dǎo)社會(huì)學(xué)理論的結(jié)構(gòu)功能主義范式。后一種理解顯然是以世紀(jì)之交的人類思想潮流之趨向?yàn)橐罁?jù)的。在這里，我想特別提醒讀者注意的是，把20世紀(jì)的哲學(xué)、法理學(xué)以及社會(huì)理論推上的路德維希·維特根斯坦、H.L.A.哈特、尼克拉斯·盧曼以及米歇爾·�？碌热�，不約而同地從語言（盡管具有語言游戲、語義分析、溝通、話語等不同的表達(dá)形式）的視角來認(rèn)識(shí)整個(gè)社會(huì)，特別是規(guī)范秩序的本質(zhì)。這是一種非常有趣的知識(shí)構(gòu)圖，值得我們認(rèn)真地、反復(fù)地琢磨和闡發(fā)。
例如，盧曼認(rèn)為構(gòu)成社會(huì)系統(tǒng)的基本元素并不是個(gè)人行為，而是人與人之間的溝通活動(dòng)；一個(gè)溝通過程與另一個(gè)溝通過程相銜接，造成了議論不斷擴(kuò)大再生產(chǎn)的動(dòng)態(tài)，進(jìn)而還會(huì)形成溝通的網(wǎng)絡(luò)，這就是社會(huì)的整體。因此，我們可以通過議論的關(guān)系來界定社會(huì)與法，探索自組織、自創(chuàng)生機(jī)制的奧秘。與盧曼把溝通視為社會(huì)基本元素的主張近似，�？率前言捳Z（discourse）視為生物性權(quán)力（biopower）的策略和技藝，視為社會(huì)有序化的動(dòng)因以及基本框架。其實(shí)維特根斯坦、哈特也站在同樣的立場(chǎng)上。他們都強(qiáng)烈主張以語言為媒介的互動(dòng)關(guān)系就是覆蓋整個(gè)社會(huì)的小單位，就是人類的含義之網(wǎng)，并對(duì)主體產(chǎn)生、制度安排以及整個(gè)世界的存在方式具有決定性意義。在他們看來，被視為語言活動(dòng)主體的人，其實(shí)也是語言活動(dòng)的產(chǎn)物；溝通伴隨著社會(huì)的復(fù)雜性，但也以化約、縮減社會(huì)的復(fù)雜性為己任；秩序來自混沌卻又與混沌并存……正是這一系列悖論，使我們對(duì)法與社會(huì)的本質(zhì)產(chǎn)生了全新的認(rèn)識(shí)。
就在這里，我們其實(shí)可以發(fā)現(xiàn)或者重新理解一個(gè)語言社會(huì)學(xué)派的崛起。實(shí)際上，溝通理論在當(dāng)下的認(rèn)同政治以及世界結(jié)構(gòu)大轉(zhuǎn)型中也顯示出一種非常強(qiáng)大的穿透力。大家都知道，進(jìn)入21世紀(jì)以來，文明沖突的頻繁發(fā)生、身份政治的日益強(qiáng)化、數(shù)字化信息溝通技術(shù)（ICT）的廣泛應(yīng)用并導(dǎo)致日常生活世界的數(shù)字全覆蓋，證實(shí)了文明間、種族間、階層間、網(wǎng)民間的對(duì)話和相互理解確實(shí)已經(jīng)成為社會(huì)結(jié)構(gòu)的決定性因素，溝通已經(jīng)成為這個(gè)信息時(shí)代的核心關(guān)鍵詞。換言之，21世紀(jì)的關(guān)鍵詞是溝通。所謂議論，就是溝通在規(guī)范秩序領(lǐng)域的表現(xiàn)形態(tài)。所謂程序，不外乎對(duì)議論的理想狀況所做的制度化設(shè)定。從包括抖音（TikTok）在內(nèi)的各種語言形態(tài)的角度來觀察人們的意思、行為以及相互關(guān)系，可以意識(shí)到溝通的流動(dòng)性、不確定性、復(fù)雜性非常突出，這才是社會(huì)的真實(shí)面貌，也構(gòu)成權(quán)力、貨幣、意識(shí)形態(tài)、法律秩序?qū)θ粘Ｉ�活空間和敘述方式進(jìn)行分解、定型以及克減其復(fù)雜性的前提條件。因此，通過語言或話語、圍繞含義或價(jià)值進(jìn)行的各種博弈及其有序化機(jī)制，應(yīng)該并且也有可能成為21世紀(jì)社會(huì)理論的主流范式。這也是提倡議論法社會(huì)學(xué)的旨趣所在。
從語言社會(huì)學(xué)派的立場(chǎng)來看，法與社會(huì)本來就是一種基于信息反饋的自組織系統(tǒng)，通過自我敘述、自我指涉、自我塑造而不斷進(jìn)化。但是，按照熱力學(xué)第二定律，自我完結(jié)的封閉性系統(tǒng)，其熵將不斷增大并且無法逆轉(zhuǎn)，終導(dǎo)致混亂無序，因而需要適當(dāng)?shù)乃�者指涉、開放性以及內(nèi)部復(fù)合化，但這又會(huì)反過來強(qiáng)化復(fù)雜性和不確定性。正因?yàn)榇嬖谌绱思怃J的矛盾、深刻的悖論，才促使我們?cè)谥刃蚺c混沌的邊緣不斷進(jìn)行思考實(shí)驗(yàn)和意見交鋒。正因?yàn)榇嬖谌绱素S饒而奇妙的現(xiàn)象，議論才能構(gòu)成社會(huì)科學(xué)研究的對(duì)象，不僅可以建立理論假說，而且還可以進(jìn)行各種經(jīng)驗(yàn)性實(shí)證分析以及心理學(xué)或者認(rèn)知科學(xué)的實(shí)驗(yàn)。例如約翰·W.蒂博（John W. Thibaut）、勞倫斯·沃克（Laurens Walker）以及湯姆·泰勒（Tom Tyler）等通過心理學(xué)實(shí)驗(yàn)以及實(shí)證研究證明了人們對(duì)司法的公正體驗(yàn)、滿意度、對(duì)法律的服從程度與程序正義存在著密切的因果關(guān)系，程序能夠獨(dú)立于結(jié)果對(duì)當(dāng)事人的態(tài)度產(chǎn)生影響。蕾拉·波羅迪特斯基（Lera Boroditsky）則通過一系列的認(rèn)知實(shí)驗(yàn)揭示了語言與思維方式之間的關(guān)系。還有些媒體實(shí)驗(yàn)室正在試圖通過語言和語音的分析來進(jìn)行情感計(jì)算。更常見的是哈羅德·加芬克爾（Harold Garfinkel）等民俗方法學(xué)（ethnomethodology）研究者從集體無意識(shí)的心理學(xué)和地方性知識(shí)等視角對(duì)微觀的互動(dòng)過程所進(jìn)行的經(jīng)驗(yàn)性描述、索引式表達(dá)的語言分析以及破壞性實(shí)驗(yàn)。還有通過溝通活動(dòng)對(duì)權(quán)力預(yù)期、規(guī)范預(yù)期以及認(rèn)知預(yù)期進(jìn)行博弈理論的考察，也是關(guān)于議論的社會(huì)科學(xué)研究的一種表現(xiàn)形態(tài)。
上述動(dòng)向表明，議論法社會(huì)學(xué)方興未艾，在理論建構(gòu)和實(shí)證研究等不同層面都有廣闊的發(fā)展空間，甚至有可能在相當(dāng)程度上引起法社會(huì)學(xué)的范式創(chuàng)新。本書收錄了在這個(gè)方面開始進(jìn)行探索的十四篇論文，如果按照嚴(yán)格的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)估，的確還很不充分，也不太成熟。我們只是試圖借此發(fā)出一種呼聲，以表達(dá)基本的問題意識(shí)，以喚起學(xué)界更廣泛的關(guān)注，但愿或多或少還能起到拋磚引玉的作用。其中五篇是我自己的論述，側(cè)重宏觀問題的梳理和理論框架的搭建，還有兩篇是曾經(jīng)跟我進(jìn)行過一段時(shí)間博士后研究的吉林大學(xué)法學(xué)院副教授楊帆的文章，展現(xiàn)了新穎的觀察圖景。其他作者除馬劍銀、程朝陽、梁譯如三位之外，都是我指導(dǎo)的博士生。陳肇新把自己現(xiàn)階段的研究重點(diǎn)已經(jīng)放在議論法社會(huì)學(xué)上了，對(duì)一些宏觀命題進(jìn)行了更具體、更深入的考察和闡述，他有兩篇作品收錄在這本文集里。陳肇新在2020年初夏獲得博士學(xué)位，立即在華東師范大學(xué)法學(xué)院獲得講師職位。姚尚賢本來也很有學(xué)術(shù)潛力，因?yàn)榧彝ピ�因一畢業(yè)就到廣州政府機(jī)關(guān)就職了，他分析立法過程中圍繞風(fēng)險(xiǎn)分配等問題的議論的內(nèi)容饒有趣味。曹勉之正在哈貝馬斯溝通行為理論的牙城法蘭克福大學(xué)留學(xué)，他的這篇論文雖然與議論法社會(huì)學(xué)沒有直接聯(lián)系，卻對(duì)理解相關(guān)的學(xué)說譜系主要指美國(guó)批判法學(xué)，特別是鄧肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）的心理學(xué)和社會(huì)學(xué)的批判性法律解釋理論對(duì)法律議論的符號(hào)學(xué)以及審判現(xiàn)象學(xué)的貢獻(xiàn)大有裨益。我指導(dǎo)的博士、現(xiàn)于西南政法大學(xué)行政法學(xué)院任講師的徐晨有篇實(shí)證分析的論文《議論的法社會(huì)學(xué)與法律的不確定性以于歡案為切入點(diǎn)》本來也要收錄在內(nèi)，但因提前發(fā)表在其他論文集里了，只好割愛。馬劍銀是我在日本任教期間就在清華大學(xué)結(jié)識(shí)的青年才俊，他的學(xué)術(shù)視野廣闊，但在哈貝馬斯的溝通行為理論和商談民主制方面用功勤，現(xiàn)任北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授。他的研究為深入考察立法議論提供了基本框架。程朝陽副教授在煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院執(zhí)教十幾年，專攻法律語言和邏輯，他對(duì)法庭調(diào)解過程中的話語進(jìn)行了實(shí)證分析，的確難能可貴。梁譯如是清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生，是頗有俠義之風(fēng)的著名女法學(xué)家勞東燕教授的高足。他對(duì)法律議論進(jìn)行了非常典型、細(xì)致的實(shí)證研究，給我留下了深刻印象。
這本論文集的具體編輯事務(wù)主要由楊帆、陳肇新以及我的在讀博士生桑田三人分擔(dān)。他們?cè)诩榷ǖ幕�本框架里收集和排列論文、整合前后論述、核�?duì)引文頁碼、修改和統(tǒng)一注釋的格式、互查、統(tǒng)稿等，做了大量工作。特別是楊帆，他在編務(wù)中起了主導(dǎo)作用。借此機(jī)會(huì)向三位學(xué)界后浪致謝，對(duì)他們的敬業(yè)精神和非常細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)表示欣賞之情。該書以及法與社會(huì)叢書都得到了譯林出版社以及王笑紅編輯的鼎力支持，我也一并表達(dá)由衷的敬意和謝意。如果這本論文集有助于拓展法社會(huì)學(xué)研究的領(lǐng)域，引起相關(guān)的批評(píng)和討論，并能誘發(fā)更多、更好的學(xué)術(shù)成果，則幸甚！是為序。
季衛(wèi)東
2020年8月31日于滬上寓所