本書共五章，包括法律至上、職權(quán)有限、事實(shí)有據(jù)、程序正當(dāng)、裁量有度，涵蓋了法律至上思維的基本原理、在法律沖突中堅(jiān)持法律至上、正確解釋法律、職權(quán)有限思維的基本原理、行政職權(quán)的外在限制等。
當(dāng)前，“全面推進(jìn)依法治國(guó)、加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已經(jīng)成為舉國(guó)上下的共識(shí)。各級(jí)各部門國(guó)家工作人員大多認(rèn)識(shí)到了在日常工作中堅(jiān)持法治思維的重要性。一些地方和部門實(shí)施了很多旨在嚴(yán)明法紀(jì)的行政執(zhí)法運(yùn)動(dòng)，力圖改變長(zhǎng)期以來(lái)行政執(zhí)法“軟”“散”“亂”的局面，通過(guò)嚴(yán)格執(zhí)法進(jìn)一步鞏固、法律的權(quán)威，為建設(shè)法治國(guó)家添磚加瓦。但是，由于對(duì)法治和法治思維理解的差異，使一些旨在促進(jìn)法治的行政執(zhí)法活動(dòng)引發(fā)了社會(huì)的激烈爭(zhēng)議。在一些人看來(lái)，這些嚴(yán)格執(zhí)法行為沒(méi)有促進(jìn)法治，反而破壞了法治；但行政執(zhí)法者則認(rèn)為自己是在忠實(shí)地執(zhí)行法律�，F(xiàn)舉一例說(shuō)明之。
杭州方林富炒貨店（以下簡(jiǎn)稱“方林富炒貨店”），是由方林富夫婦共同經(jīng)營(yíng)，主營(yíng)炒瓜子、炒栗子、炒花生等炒貨，在杭州市小有名氣的特色小店。2015年1 1月初，杭州市西湖區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局（本行政訴訟案被告）接到群眾舉報(bào)，稱該炒貨店存在違反廣告法的行為。工作人員遂對(duì)該店鋪進(jìn)行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所西側(cè)墻上有兩塊印有“方林富炒貨店——杭州最優(yōu)秀的炒貨特色店鋪”“方林富——杭州最優(yōu)秀的炒貨店”內(nèi)容的廣告；在其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所展示柜內(nèi)有兩塊手寫的商品介紹板，上面分別寫有“中國(guó)最好最優(yōu)品質(zhì)荔枝干”和“2015年新鮮出爐的中國(guó)最好最香最優(yōu)品質(zhì)燕山栗子”；在其對(duì)外銷售栗子所使用的包裝袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒貨店鋪”字樣。杭州市西湖區(qū)工商局即根據(jù)《中華人民共和國(guó)廣告法》（以下簡(jiǎn)稱《廣告法》）第九條第三項(xiàng)規(guī)定和第五十七條第一項(xiàng)規(guī)定，于2016年3月22日做出（杭西）市管罰決字[2015] 534號(hào)《行政處罰決定書》：責(zé)令方林富停止發(fā)布使用絕對(duì)化用語(yǔ)的廣告，并處罰款20萬(wàn)元。
杭州市西湖區(qū)工商局對(duì)方林富炒貨店做出罰款20萬(wàn)元行政處罰決定被公布后，在社會(huì)上引起強(qiáng)烈反響。杭州市西湖區(qū)工商局認(rèn)為其做出的行政處罰決定合法，是嚴(yán)格執(zhí)行《廣告法》、樹立《廣告法》權(quán)威、促進(jìn)依法治國(guó)的正確舉動(dòng)。因?yàn)椤稄V告法》第九條第三項(xiàng)明確規(guī)定，廣告不得使用“國(guó)家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”等用語(yǔ)；《廣告法》第五十七條第一項(xiàng)明確規(guī)定，發(fā)布有《廣告法》第九條禁止情形的廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，對(duì)廣告主處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款。據(jù)此，杭州市工商局認(rèn)為對(duì)方林富炒貨店的行政處罰，是完全依據(jù)《廣告法》相關(guān)規(guī)定進(jìn)行的。根據(jù)《廣告法》相關(guān)規(guī)定，凡是在廣告中使用“國(guó)家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”等用語(yǔ)的，行政處罰最低罰款20萬(wàn)元，最高可罰款到100萬(wàn)元。對(duì)方林富炒貨店的行政處罰罰款金額還是選擇最低的一檔，已經(jīng)是法律允許的最輕處罰，行政機(jī)關(guān)別無(wú)選擇。
但是，方林富和其支持者認(rèn)為，方林富炒貨店相關(guān)廣告盡管違反《廣告法》相關(guān)規(guī)定，但考慮到方林富炒貨店是個(gè)小店，其在廣告中使用的夸張表述對(duì)消費(fèi)者并沒(méi)有產(chǎn)生嚴(yán)重誤導(dǎo)也沒(méi)有嚴(yán)重社會(huì)危害性，不應(yīng)對(duì)其處以高達(dá)20萬(wàn)元的行政罰款�！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）第四條規(guī)定，“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)”；《行政處罰法》第二十七條規(guī)定，“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰”。由此可見，工商局執(zhí)法不能僅僅依據(jù)《廣告法》，也要依據(jù)《行政處罰法》實(shí)施相關(guān)行政處罰。針對(duì)方林富炒貨店行政罰款20萬(wàn)元明顯處罰過(guò)重。
從方林富炒貨店行政處罰案例引發(fā)的爭(zhēng)論看，法治并非一個(gè)簡(jiǎn)單的標(biāo)準(zhǔn)。人們對(duì)法治的理解也是“仁者見仁、智者見智”。這需要我們對(duì)什么是法治、什么是法治思維進(jìn)行正本清源的梳理和闡述。否則，盡管大家都宣稱堅(jiān)持法治和法治思維，但如果各自對(duì)法治和法治思維的理解差異很大，則很難建成法治國(guó)家。本書的寫作宗旨就是幫助讀者理解法治思維，尤其幫助行政執(zhí)法人員理解法治思維，以期更好地讓行政執(zhí)法成為建設(shè)法治國(guó)家的基石。
張效羽，法學(xué)博士，現(xiàn)任中央黨校（國(guó)家行政學(xué)院）政治和法律教研部副教授，兼任中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)理事、中國(guó)法學(xué)會(huì)網(wǎng)絡(luò)與信息法學(xué)研究會(huì)理事、北京市法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)副秘書長(zhǎng)，曾任新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)黨校（行政學(xué)院）法學(xué)教研部主任（援疆），北京市法學(xué)會(huì)“百名法學(xué)英才”首批入選者。研究方向?yàn)樾姓�、網(wǎng)絡(luò)法、規(guī)制法和法治政府建設(shè)。
緒論：什么是法治思維？
一、法治思維的權(quán)威論述
二、法治思維的價(jià)值內(nèi)核
三、法治思維的適用范圍
四、法治思維與相關(guān)概念的辨析
五、法治思維的層次
第一章 法律至上
一、法律至上思維的基本原理
二、在法律沖突中堅(jiān)持法律至上
三、正確解釋法律
第二章 職權(quán)有限
一、職權(quán)有限思維的基本原理
二、行政職權(quán)的外在限制
三、行政職權(quán)的內(nèi)在限制
第三章 事實(shí)有據(jù)
一、事實(shí)有據(jù)思維的基本原理
二、證據(jù)規(guī)則
三、非法證據(jù)排除
第四章 程序正當(dāng)
一、正當(dāng)程序的基本原理
二、回避與聽證
三、其他正當(dāng)程序要求
第五章 裁量有度
一、裁量有度思維的基本原理
二、比例原則
《行政法視角下的法治思維》：
所謂職權(quán)有限思維，是指認(rèn)識(shí)到政府的權(quán)力和責(zé)任是有限的，政府的所作所為必須時(shí)刻受到法律、市場(chǎng)、社會(huì)的制約。①在法治國(guó)家，任何職權(quán)都是有限的，世界上不存在無(wú)限的權(quán)力和責(zé)任。職權(quán)有限思維蘊(yùn)含人們對(duì)政府與法律、政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)關(guān)系乃至政府內(nèi)部不同分支、不同部門之間關(guān)系的深刻認(rèn)識(shí)，也是基本的法治思維。需要指出的是，職權(quán)有限思維不僅適用于行政機(jī)關(guān)，也適用于立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等一切掌握國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)或部門。由于《行政法視角下的法治思維》主要面對(duì)行政機(jī)關(guān)公務(wù)員，因此主要闡述職權(quán)有限思維在行政機(jī)關(guān)的適用。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，職權(quán)有限思維就是行政職權(quán)有限思維。一、職權(quán)有限思維的基本原理
職權(quán)有限思維不僅僅簡(jiǎn)單的為職權(quán)確立法律邊界，而是一套政治經(jīng)濟(jì)和公共管理思想在法治思維中的折射。我們之所以堅(jiān)持政府的行政職權(quán)不能過(guò)度干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，很大程度源于我們對(duì)有限政府的認(rèn)識(shí)；我們之所以堅(jiān)持只有行政主體才能對(duì)外做出行政決定，很大程度源于要通過(guò)行政主體法律制度堅(jiān)持權(quán)責(zé)一致；我們之所以要堅(jiān)持行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)不能侵犯司法權(quán)、立法權(quán)，要堅(jiān)持行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上下級(jí)和不同部門之間必須按照自己的職權(quán)邊界行使權(quán)力，其背后的原理在于分工制約對(duì)于國(guó)家治理的重要性。因此，理解職權(quán)有限思維的基本原理，就是要深刻理解有限政府、權(quán)責(zé)一致和分工制約的理念。
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有限政府，是指政府只做自己應(yīng)當(dāng)做、擅長(zhǎng)做并且也做得好的事情，依靠市場(chǎng)機(jī)制和社會(huì)力量能夠解決的問(wèn)題，政府不應(yīng)越俎代庖。有限政府的理念源于西方自由主義思潮。美國(guó)著名自由主義學(xué)者弗里德曼認(rèn)為：“首先政府的范圍必須是有限的，它的主要作用必須是保護(hù)我們的自由，免受來(lái)自外部敵人的威脅和來(lái)自內(nèi)部同胞的侵犯，保護(hù)法律和秩序，保障私人契約的履行，扶植競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)。除了這些主要作用之外，政府有時(shí)也可以幫助我們共同完成那些我們獨(dú)自完成起來(lái)會(huì)更困難的或代價(jià)更高的事情。無(wú)論如何，以這種方式使用政府是充滿危險(xiǎn)的。我們不應(yīng)該以這種方式來(lái)使用政府，但又不可避免的會(huì)以這種方式使用政府，不過(guò)在這樣做之前，我們必須具備清晰和巨大的有利條件以為平衡。在經(jīng)濟(jì)和其他活動(dòng)中，通過(guò)主要依賴自愿合作和私營(yíng)企業(yè)，我們可以確保私營(yíng)部門對(duì)政府部門的權(quán)力構(gòu)成制約�！雹儆纱丝梢姡邢拚砟钪饕槍�(duì)政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)的關(guān)系做出判斷，有限政府理念認(rèn)為政府只是市場(chǎng)和社會(huì)的輔助力量，只有在借助市場(chǎng)和社會(huì)力量無(wú)法解決問(wèn)題時(shí)，政府才應(yīng)當(dāng)干預(yù)。有限政府理念背后是對(duì)公權(quán)力的一種天然不信任，體現(xiàn)了深刻的政治經(jīng)濟(jì)智慧。
盡管有限政府理念源于西方，但我國(guó)也認(rèn)為政府職能應(yīng)當(dāng)是有限的，政府包攬一切的狀態(tài)不利于國(guó)家治理。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國(guó)建立起高度集中的政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制，使中國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等事務(wù)，幾乎都納入了政府的管理范圍，小到一盒火柴的價(jià)格，都需要政府決定。這種政府高度集中的體制，對(duì)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)在解放戰(zhàn)爭(zhēng)后迅速恢復(fù)，具有進(jìn)步意義。但隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，由政府包攬一切的做法，顯得越來(lái)越?jīng)]有效率。鄧小平同志曾經(jīng)深刻指出，“我們的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，都管了很多不該管、管不好、管不了的事，這些事只要有一定的規(guī)章，放在下面，放在企業(yè)、事業(yè)、社會(huì)單位，讓他們真正按民主集中制自行處理，本來(lái)可以很好辦，但是統(tǒng)統(tǒng)拿到黨政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、拿到中央部門來(lái)，就很難辦。誰(shuí)也沒(méi)有這樣
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