應該看到，近年來連續(xù)曝光的一系列死刑誤判案件幾乎都是因為定罪階段未能嚴格貫徹嚴格證明要求導致的。例如，第一，對證據(jù)能力沒有實質性的限制，大量傳聞證據(jù)、意見證據(jù)、品格證據(jù)都得以進入定罪審理程序，降低了法官事實認定的準確性；第二，在證據(jù)調查方式上，證人不出庭作證，鑒定人、偵查人員不出庭接受詢問，筆錄證據(jù)大行其道，辯方無法就控訴證據(jù)進行有效反駁，這也在客觀上降低了事實認定的準確性；第三，法律規(guī)定的證明標準由于缺乏可操作的手段而在實踐中被屢屢降格適用，更是從根本上導致了死刑誤判案件的發(fā)生。因此，僅僅著眼于死刑復核程序、死刑案件二審開庭運動，甚至是提高死刑案件量刑證明標準等途徑解決死刑濫用問題，并不能解決根本問題。改革的重心應當圍繞定罪環(huán)節(jié)展開，嚴格貫徹無罪推定和嚴格證明的要求，嚴守刑事司法的第一道防線，以避免逆向推進式改革的局限性。具體而言，措施如下：第一，設置嚴格的證據(jù)能力規(guī)則，限制定罪環(huán)節(jié)證據(jù)信息的范圍，尤其注意不能將酌定情節(jié)的量刑證據(jù)提前在法庭上出示，這就要求我們建立起相對獨立的量刑程序；第二，建立傳聞證據(jù)規(guī)則，剝奪筆錄證據(jù)的證據(jù)資格，建立起證人出庭作證的程序機制；第三，在法律中明確規(guī)定對印證和補強證據(jù)的要求，從而防止實踐中對法定證明標準的降格適用，同時要求在死刑案件的評議中必須一致通過才能判處死罪成立，以最大限度地發(fā)揮定罪環(huán)節(jié)的屏障作用，將冤假錯案消滅在萌芽階段。

但是，這種改革思路絕不意味著要提高死刑案件的定罪標準，這樣不但解決不了其可操作性的問題，反而會進一步增加控方的證明負擔，更加難以平衡錯誤釋放和錯誤定罪這兩種裁判風險。很多改革論者一方面認為排除一切懷疑的證明標準不可操作，無法達到，因而主張在一般案件中適用排除合理懷疑的證明標準；而另一方面，為了提高死刑案件的正當性，又將死刑案件的證明標準提高到排除一切懷疑的程度。其實，單純從案件類型入手，片面提高死刑案件的證明標準必然會導致上述邏輯悖論，也無助于問題的解決，這種改革方案并沒有抓住問題的癥結，沒有發(fā)現(xiàn)導致案件證明困境的根本原因。防止死刑誤判的根本不僅僅要著眼于防止證明標準過低帶來的錯誤定罪問題，也要考慮提高死刑證明標準后帶來的錯誤釋放問題。很多學者僅僅籠統(tǒng)地認為死刑案件應該達到最高證明標準，這種研究的實際意義是值得懷疑的。我們必須另辟蹊徑，找到解決死刑案件誤判的問題，平衡好兩類誤判的關系，兼顧打擊犯罪與保障人權的需求。

其實，各國都存在一個共同的現(xiàn)象，就是犯罪構成的各個要件都適用同樣的證明標準，正是這一因素造成了控方過重的證明負擔，尤其是犯罪主觀要件的證明也適用較高的證明標準，這幾乎是不可能完成的任務。例如，美國就明確要求控方必須對指控犯罪的每一項構成要件都證明到“排除合理懷疑”的程度，這還被視為聯(lián)邦憲法“正當程序條款”的要求之一。In re Winship,397 U�盨��358(1970).《模范刑法典》第1��12條規(guī)定：“除非犯罪的每一要件得到排除合理疑問的證明，否則任何人不得被認定犯有此罪�！薄堵�(lián)邦新刑法典建議稿》第103條第1款也規(guī)定：“任何人非經排除合理疑問地證明犯罪的每一要件，不得被定罪�！�1970年的溫西普案中，聯(lián)邦最高法院明確指出：排除合理懷疑的證明標準適用于“每一指控所必要的每一事實”Nancy J�盞ing & Susan R�盞lein，Essential Elements，54 Vand�盠�盧ev��1467(2001);Andrew J�盕uchs，The Effect of Apprendi v�盢ew Jersey of the Federal Sentencing Guidelines:Blurring the Distinction Between Sentencing Factors and Elements of A Crime，69 Fordham L�盧ev��1399(2001).。根據(jù)這些規(guī)定不難看出，控方承擔證明責任的范圍是犯罪構成的各項要件（essential elements），其證明標準都是排除合理懷疑。而對于那些量刑事實和辯護事由，法律并沒有科加排除合理懷疑的證明標準。

但是，到了2000年，聯(lián)邦最高法院在阿普蘭迪訴新澤西州案的判決中指出：聯(lián)邦憲法修正案第6條的陪審團審判權以及第14條的正當程序條款要求“除前科以外，任何加重犯罪的刑罰超過法定最高刑的事實必須被提交給陪審團，并且得到排除合理疑問的證明”Apprendi v�盢ew Jersey,120 S�盋t��2348(2000).。據(jù)此，在基礎犯罪事實之外，如果法律又根據(jù)其他不同的事實分別規(guī)定了更高的法定刑，那么控方也必須以排除合理懷疑的證明標準向陪審團證明該刑罰所依據(jù)的事實，換句話說，犯罪的構成要件和加重情節(jié)都應適用排除合理懷疑的證明標準。孫長永、黃維智、賴早興：《刑事證明責任制度研究》，中國法制出版社2009年版，第22頁。正因如此，聯(lián)邦最高法院進一步指出：判處死刑所必須具備的加重因素也相當于指控犯罪的一個構成要件，加重情節(jié)和犯罪構成要件具有了類似的屬性。自此，死刑案件的證明標準同等適用于所有構成要件和加重情節(jié)。顯然，對每一個犯罪構成要件和加重情節(jié)的證明都需要達到排除合理懷疑的程度，這種證明負擔無疑是相當沉重的。

我國也是如此，我國犯罪構成要件缺乏大陸法系國家三階層論的推定機制，必須就全部四個要件進行全面舉證，并分別達到“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度，這使得很多案件在客觀上無法獲得有效的證明（尤其是犯罪主觀方面），從而被迫放縱犯罪。為了解決控方過于沉重的證明負擔，在保護無辜和打擊犯罪兩者之間取得最佳的平衡狀態(tài)，我們必須回答一個問題：證明標準是否應當平等地適用于犯罪構成的所有要件？可否對證明對象進行層次劃分，并適用不同的證明標準，以實質性地降低控方證明負擔，提高打擊犯罪的效能，而同時又不致冤枉無辜呢？答案是肯定的。減輕證明負擔的方式有多種，其中，縮小證明對象的范圍便是最常見的一種。筆者的建議是：應當在死刑案件中建立以“罪體” （the body of crime）為核心的層次性的證明標準體系，針對不同的證明對象適用不同的證明要求。

所謂罪體，有廣義和狹義之分。廣義的罪體是指犯罪的行為過程。任何犯罪都必須表現(xiàn)為一定的外在行為才具有可責性和可處罰性，即使是犯罪主觀方面，也要通過一定的客觀事實加以認定或推定，因此，犯罪行為是犯罪要件的核心。在英美刑法中，罪體大體等同于我國犯罪構成要件中所說的客觀要件，英文稱為外部要件（external elements），包括行為、對象、結果、因果關系等，這是廣義的罪體概念。與之相對的是犯意，大體等同于我國犯罪構成要件中的主觀要件，英文稱為心理要件（mental elements），指行為人實施犯罪行為時的心理狀態(tài)，如明知、蓄意、輕率和疏忽等。一般犯罪的構成要件包括罪體和犯意兩個方面，英國上議院于1935年判決的“伍爾明頓案”指出：“縱觀英國刑事法之網，始終可以看到一條金線，那就是：除……精神失常的抗辯和其他由成文法規(guī)定的例外情形外，證明被告人有罪是控方的責任。如果在案件審理結束時，控訴方或者被告人提供的證據(jù)表明，關于被告人是否以惡意殺害了被害人存在合理疑問，那么控訴方就沒有證實自己的案件，被告人有權被宣告無罪。不論指控的是什么，也不管審判在何處進行，控方必須證明被告人有罪的原則是英格蘭普通法的組成部分，任何削弱該原則的企圖都是不能接受的�！痹摪杆�確立的伍爾明頓規(guī)則（the Woolmington Rule）要求：控方必須對以下兩個方面的事實證明到“排除合理懷疑”的程度，方可卸除證明責任：（1）被告人實施了被指控的犯罪行為（客觀要件）；（2）被告人具有可歸責的心理狀態(tài)（主觀要件）。而對于嚴格責任的犯罪而言，構成要件僅指罪體，不包括犯意。本書所指之罪體則采取狹義概念，即我國刑訴理論中的案件主要事實，包括行為人和犯罪事實兩個要素。所謂罪體證明論，是指在死刑案件的證明中，對于罪體部分的證明應該達到“排除一切懷疑”的程度，只要對行為人和犯罪事實這兩個要素存在任何懷疑而無法排除，都不應認定犯罪成立。而對罪體之外的部分，則可適當降低證明要求。由于罪體部分可以做到確定無疑，因此不會產生冤枉無辜的現(xiàn)象，而在是否構成死刑罪名、是否應當判處死刑等問題上，即使證明無法達到絕對確定的狀態(tài)，從而作出留有余地的裁判，也不致造成不可挽回的司法錯誤，從而將“留有余地”的裁判方式嚴格限定在適當?shù)念I域。

其實，已有部分學者的改革思路暗含了這種罪體證明的思想，只是沒有加以理論化和系統(tǒng)化的表述。如，陳光中教授就在2002年的一篇文章中指出：在認定有罪的案件中，對于有關案件定罪量刑的基本事實，特別是犯罪嫌疑人、被告人是否實施了犯罪這一主要事實是可能查清楚的，應該適用最高的證明標準，但是，對于某些案件的主要犯罪事實以及犯罪構成的某些要件事實適度降低證明標準，規(guī)定只需要達到最大限度地接近真實的證明程度即可。陳光中：“構建層次性的刑事證明標準”，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第7卷），法律出版社2002年版，第8~10頁。

建立以罪體為核心的證明標準體系，對不同層次的證明對象科以不同的證明要求，而不再籠統(tǒng)地提高某一類案件的證明標準，是有效防止誤判并平衡兩類誤判的最佳制度選擇，而且，這種罪體證明論在我國并不存在理論上的障礙。這主要有以下幾個方面的理由：首先，我國證據(jù)理論中有關直接證據(jù)和間接證據(jù)的分類標準就暗含了罪體證明的思想。根據(jù)通說，凡是能夠單獨證明案件主要事實的證據(jù)就是直接證據(jù)。而所謂主要事實，就是犯罪嫌疑人、被告人是否實施了指控的犯罪行為，可見，罪體本身就是刑事證明最核心的部分。只要能夠證明案件的罪體部分，該證據(jù)就具有最高的證明價值，這事實上已經體現(xiàn)了犯罪構成要件層次性的思想。沿著這一思路，規(guī)定對于犯罪構成要件中的罪體部分應該達到最高證明標準，應該不存在理解上和理論上的任何障礙。其次，在口供補強規(guī)則中，罪體思想也有所體現(xiàn)。眾所周知，口供具有極大的虛假可能，但也往往包含最多的事實信息。因此，如何增加口供的真實性，提高其在認定犯罪過程中的價值，就是證據(jù)法學所要解決的重大課題。關于口供補強的對象，理論上存在兩種代表性的觀點：一是罪體說，二是實質說。通說認為，補強證據(jù)只需要補強口供的罪體部分即可，對犯罪構成中的主觀要件則不需要加以補強�？梢�，證據(jù)理論對于犯罪構成不同的部分的確存在不同的證明要求。然而需要注意的是，口供補強規(guī)則中的罪體不能直接等同于此處所說的罪體�？诠┭a強規(guī)則中的罪體，是指在犯罪構成要件中排除“犯罪主體”（被告人與犯罪的聯(lián)系）和主觀方面之后的殘余部分，這一部分需要通過口供以外的其他證據(jù)來加以補強［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下），張凌譯，中國人民大學出版社2005年版，第38頁。，也就是說，西方證據(jù)法中的補強理論并不要求證明犯罪嫌疑人、被告人與罪犯的同一性問題。但是，這并不意味著對于同一性問題就可以降低證明要求，恰恰相反，為了防止冤枉無辜，這一證明對象仍然要達到最高證明標準，只是在西方并不通過口供補強規(guī)則加以解決而已。我國也是如此。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第106條中有這么一句話：“根據(jù)被告人的供述、指認，提取到了隱蔽性很強的物證、書證……”顯然，除非犯罪嫌疑人、被告人親自實施了犯罪行為，否則不可能知道這些隱蔽性信息，反之，只有提取到這些隱蔽性信息，方可佐證犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的同一性，因此，在罪體部分，我們的證據(jù)規(guī)則和證據(jù)理論已經體現(xiàn)了從嚴要求的精神，這一點應該在死刑案件的證明標準中反映出來。從罪體證明的視角出發(fā)，重新審視在嚴打期間提出的“兩個基本”的證明標準，就可以得出嶄新的結論。筆者認為，所謂“兩個基本”，并非是指事實基本清楚，證據(jù)基本確實、充分，而應理解為基本事實（罪體）清楚，基本證據(jù)確實、充分。嚴打期間發(fā)生的呼格案，就是因為在基本事實方面沒有達到最高證明標準，而僅僅是基本清楚，才最終釀成了冤案。這些實踐中發(fā)生的深刻教訓更加警醒我們，必須對死刑案件的核心證明環(huán)節(jié)，提出最嚴格的證明要求。

有鑒于此，筆者建議以犯罪行為過程為核心重構證明對象體系，適度擴大法律推定的適用范圍。具體而言，可以對司法實踐中難以通過證據(jù)加以證明的要件事實設立推定規(guī)范。例如，行為人以非法手段（如虛報冒領）取得公共財產后應對該項財產的非私人用途承擔證明責任，否則推定非法所有，成立（貪污或侵占）犯罪。共同傷害案中，如果不能辨認所加傷害的輕重或不能辨認是何人所傷時，就推定為共犯。再如，對于某些特殊犯罪（如毒品犯罪）的主觀要件事實，由于取證和證明的困難導致打擊不力和犯罪的日益猖獗，也可以考慮由立法設立推定規(guī)范，降低證明難度。通過擴大法律推定規(guī)范的適用范圍，將證明對象從較難證明的待證事實轉化為較易證明的基礎事實，從而實質性地降低證明難度。同時，由于對基礎性事實（罪體部分）的證明仍需要達到法定最高證明標準，從而推論出其他要件事實的成立，等于在犯罪構成四要件中體現(xiàn)出推定的關系和層次，而不必引入三階層犯罪論解決訴訟證明的困境。甚至可以考慮，對于犯罪構成要件中罪體之外的部分，結合刑事政策的考慮，由立法確立部分證明責任倒置的情形，規(guī)定更多由被告人承擔證明責任的犯罪主觀要件。由于罪體部分仍然由控方承擔證明責任，這種嚴格限制適用范圍的證明責任倒置并沒有實質性地違反無罪推定原則。實際上，在英美刑法中，認定犯罪成立的條件有兩個：一是犯罪構成，二是辯護事由。其中，犯罪構成包括罪體（actus reus）和犯意（mens rea）兩個方面，具備犯罪構成并不能直接認定被告人構成犯罪，只有當指控犯罪的要件事實得到證明，而辯護事由被證明不成立時，才能最終認定被告人構成犯罪。在英美刑法中，甚至有人主張將辯護事由不存在也作為“犯罪要件”之一加以規(guī)定，正是在這個意義上，控方僅需就犯罪要件事實承擔證明責任，而辯護事由的存在與否則可以由被告人提供證據(jù)加以證明。這并不違反無罪推定原則的內涵和要求。如，美國《模范刑法典》第1��13條第（9）項規(guī)定：“犯罪要件”包括“否定行為的正當事由或免責事由”。轉引自孫長永：《刑事證明責任制度研究》，中國法制出版社2009年版，第23頁。在罪體部分適用最高的證明標準的同時，還應規(guī)定：對犯罪構成要件中罪體之外的部分則可適當降低證明要求，適用諸如“排除合理懷疑”的證明標準。這樣，盡管在其他要素上證明還不能達到絕對確定的狀態(tài)，但由于在行為人構成犯罪這一問題上已無疑義，因此不會造成冤枉無辜的現(xiàn)象發(fā)生，這種層面上的“留有余地”是一種相對合理主義的解決方案。