01　縱論法治中國(guó)建設(shè) 

編者按：黨的十八大將法治提高到了一個(gè)嶄新的高度，黨的十八屆三中全會(huì)進(jìn)一步為法治中國(guó)建設(shè)破題，社會(huì)主義法治建設(shè)的思路逐漸清晰。在這一背景下，中國(guó)未來(lái)法治建設(shè)的方向、框架、重點(diǎn)、步驟等都是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題。在這一關(guān)鍵時(shí)刻，有必要傾聽法學(xué)界前輩的聲音。為此，本刊對(duì)中國(guó)政法大學(xué)前校長(zhǎng)、終身教授江平先生進(jìn)行專訪。

記者：您是法學(xué)界的老前輩，是中國(guó)法治建設(shè)的推動(dòng)者、見證者，您認(rèn)為法治中國(guó)建設(shè)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注哪些問題？

江平：黨的十八屆三中全會(huì)提出法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，這三個(gè)概念當(dāng)然不完全一樣。法治社會(huì)的一個(gè)很重要的核心內(nèi)容就是如何實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)管理的法治化。因?yàn)槲覀冞@個(gè)社會(huì)很大的一個(gè)層面就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)如何法治化。如果講到法治政府，那當(dāng)然很明顯了，就是講公權(quán)力怎么來(lái)實(shí)現(xiàn)法治化，政府的權(quán)力不能過大。如果涉及法治國(guó)家，或者是依法治國(guó)的概念，那么我理解這包含立法、司法、行政在內(nèi)，這是我們將來(lái)一個(gè)大的法治國(guó)家的概念。這三個(gè)層次不太一樣。法治實(shí)際上就是怎么樣來(lái)貫徹治理國(guó)家的現(xiàn)代化的模式，就是把我們過去的工業(yè)現(xiàn)代化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、國(guó)防現(xiàn)代化等提升到治理國(guó)家的現(xiàn)代化。我覺得今后法治中國(guó)建設(shè)應(yīng)當(dāng)偏重在公權(quán)力方面，更多還是公權(quán)力運(yùn)作方面如何能夠?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)代化。這會(huì)涉及一些社會(huì)治理的問題，但是好像更多還是偏重在公權(quán)力的運(yùn)作，可能這個(gè)是主要的。

記者：您講法治應(yīng)當(dāng)包括立法、行政、司法幾個(gè)方面。那我們首先談?wù)劻⒎ǚ矫娴膯栴}。雖然說(shuō)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，法律數(shù)量比較多了，但不可否認(rèn)的是，法律內(nèi)部矛盾、沖突等不統(tǒng)一現(xiàn)象以及法律操作性不強(qiáng)等立法質(zhì)量不高的問題還比較普遍。比如說(shuō)，《土地管理法》規(guī)定，收回閑置土地應(yīng)當(dāng)由縣級(jí)政府做決定，然而有關(guān)規(guī)章又規(guī)定土地行政部門也可以做決定。實(shí)踐中，有些地方是市政府做決定，有的是國(guó)土部門做決定。一旦發(fā)生糾紛，上級(jí)行政部門的行政復(fù)議維持地方國(guó)土部門的決定，但訴訟到法院，一般認(rèn)為國(guó)土部門無(wú)權(quán)做此決定。再比如，目前正在推動(dòng)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記立法，《不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記條例》也即將出臺(tái)，但這樣一部條例的出臺(tái)會(huì)牽涉很多法律法規(guī)的修改，相應(yīng)的立法任務(wù)非常繁重。可以說(shuō)目前的立法體制似乎不能適應(yīng)法治現(xiàn)代化的基本需求，對(duì)此您怎么看待？

江平：這個(gè)問題實(shí)際上涉及一個(gè)很重要的問題，就是從立法階段來(lái)看，我們現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入以修改為主的階段，所以最近都在關(guān)注各個(gè)已經(jīng)通過的法律如何進(jìn)一步完善。但是在立法完善的過程中，扯皮現(xiàn)象太嚴(yán)重。拿《土地管理法》來(lái)說(shuō)，《物權(quán)法》通過以后，《土地管理法》就要修改，現(xiàn)在《物權(quán)法》已經(jīng)通過7 年了，但《土地管理法》的修改還是沒有動(dòng)靜。剛才講的不動(dòng)產(chǎn)登記，《物權(quán)法》就明確規(guī)定了相應(yīng)制度，但是到現(xiàn)在還沒有實(shí)行。我覺得這反映出全國(guó)人大權(quán)威性不夠的問題。立法本來(lái)是全國(guó)人大的事，修改法律的時(shí)候雖然要征求各個(gè)部門的意見，部門有不同意見要考慮，但是最后做決定是在全國(guó)人大，全國(guó)人大如果說(shuō)該往這個(gè)方向修改，那就定了，全國(guó)都得服從，不能夠再按部門的意志，一個(gè)部門一個(gè)意見，不同部門之間扯皮。即使扯皮，到最后總得有一個(gè)拍板的人。立法必須要有權(quán)威性，應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)做決策�？偟膩�(lái)說(shuō)，立法機(jī)關(guān)不能處于弱勢(shì)，沒有權(quán)威性，總是處于扯皮狀態(tài)就比較麻煩。第二個(gè)原因，我們現(xiàn)在立法缺乏一個(gè)總體的思考。比如，拿我們熟悉的民事立法來(lái)說(shuō)，民法典要不要搞？現(xiàn)在到底往下怎么搞？都不知道。聽說(shuō)現(xiàn)在在修改《繼承法》，同樣存在沒人拍板的問題。這完全是人大立法，跟其他部門沒有任何關(guān)系，頂多由最高法院來(lái)配合�？墒沁@個(gè)法究竟怎么搞，《人格權(quán)法》怎么搞？《民法總則》制定不制定？《民法通則》要不要變成《民法總則》？這些東西都沒人管�，F(xiàn)在的立法多少有一點(diǎn)“走一步看一步”。另外就是急的法先立，很被動(dòng)，缺少一個(gè)統(tǒng)籌安排，我覺得這是個(gè)大事情。這兩個(gè)問題恐怕是現(xiàn)在立法領(lǐng)域存在的很重要的問題。

記者：我們的立法還存在這樣或那樣的問題，其中的一個(gè)突出表現(xiàn)就是法律往往失之過寬，給了行政法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件太大的自由空間，而有關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件往往又失之過嚴(yán)，尤其是在針對(duì)當(dāng)事人義務(wù)方面，結(jié)果導(dǎo)致我們的制度可遵守性、可執(zhí)行性比較差，嚴(yán)格執(zhí)行會(huì)造成不公，不執(zhí)行又會(huì)傷及法律制度的權(quán)威。而一些地方政府往往以“上級(jí)政府的規(guī)定無(wú)法執(zhí)行”為由不嚴(yán)格執(zhí)行，這也是目前上面三令五申，下面有時(shí)“無(wú)動(dòng)于衷”的一個(gè)主要原因。在您看來(lái)，這是不是意味著我們的立法體制本身也需要改革、完善？

江平：我們的立法體制總的來(lái)說(shuō)是多元的形式。像《刑法典》、《民法》、《訴訟法》這些根本法是由全國(guó)人大法制工作委員會(huì)負(fù)責(zé)制定的。其他的部門分散，由各部門來(lái)立。各專門委員會(huì)搞不搞立法是有不同看法的。有的觀點(diǎn)認(rèn)為專門委員會(huì)要立法，有的認(rèn)為專門委員會(huì)不要搞立法，只搞執(zhí)法檢查。這樣使各專門委員會(huì)自己也茫然了。我到底主要搞什么？我是搞立法還是主要搞執(zhí)法檢查？這些問題嚴(yán)格說(shuō)起來(lái)就在于缺乏一個(gè)規(guī)則。我認(rèn)為各專門委員會(huì)完全可以搞立法。要有一個(gè)規(guī)則，財(cái)經(jīng)委員會(huì)、教科文衛(wèi)委員會(huì)都應(yīng)有自己的立法權(quán)限，也就是說(shuō)，起碼可以提供一個(gè)立法的草案版本，可是現(xiàn)在實(shí)際上搞得不多。另外，人大的機(jī)構(gòu)改革也是很迫切的。人大必須是議政機(jī)構(gòu)，不能就是聽會(huì)�，F(xiàn)在全世界哪有2800 多人的大議會(huì)啊？代表的講話也不公開，這很難說(shuō)把人大作為一個(gè)議事機(jī)構(gòu)。這些與我們所預(yù)期的目

標(biāo)還是差得比較遠(yuǎn)。

記者：在行政方面，法治的重點(diǎn)是什么？

江平：行政方面我覺得就是一句話：把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，這是最核心的目標(biāo)。因?yàn)楝F(xiàn)在看起來(lái)，公權(quán)力還是太大了。公權(quán)力侵犯私權(quán)利的現(xiàn)象還是相當(dāng)普遍的。如何把公權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里面，這是當(dāng)前最迫切的問題。而且把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里面，不僅是法治政府的迫切需要，也是廉潔政府的前提。只有把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里面，權(quán)力受到制約，才能夠解決腐敗的問題。腐敗的根源就在于權(quán)力被濫用了�，F(xiàn)在提出來(lái)各級(jí)政府要制定權(quán)力清單，明確你享有哪些權(quán)力，就明確了哪些是你不應(yīng)該享有的。這實(shí)際上也就是李克強(qiáng)總理說(shuō)的：法無(wú)禁止即自由，法無(wú)授權(quán)皆禁止。對(duì)于私權(quán)利，法律沒有禁止的都是自由的；對(duì)于公權(quán)力來(lái)說(shuō)，法沒有授權(quán)的都是禁止的。因此政府的權(quán)力必須要有授權(quán)，有法律授權(quán)才能合法，法律沒有授權(quán)就是違法，就是越權(quán)了。但是這個(gè)問題落實(shí)起來(lái)是非常困難的。因?yàn)楣珯?quán)力一旦掌握在政府的手中，掌權(quán)人都希望權(quán)力越大越好，誰(shuí)希望管得那么嚴(yán)啊，這是人的本能。當(dāng)初國(guó)務(wù)院法制辦公室領(lǐng)導(dǎo)在做《行政許可法》的報(bào)告時(shí)說(shuō)，市場(chǎng)主體自己能解決的盡量自己解決，市場(chǎng)主體不能解決的由社會(huì)自治團(tuán)體去解決，只有市場(chǎng)和社會(huì)不能解決的政府才來(lái)干預(yù)。但是現(xiàn)在看來(lái)，政府審批的事項(xiàng)仍然是一大堆，每個(gè)部門都希望有權(quán)力，都希望蓋自己的章才能通過。所以，應(yīng)該說(shuō)習(xí)慣勢(shì)力太大，或者說(shuō)中國(guó)幾千年來(lái)就是這樣一個(gè)對(duì)公權(quán)力缺乏約束、限制的社會(huì)�，F(xiàn)在要限制公權(quán)力是非常困難的，而要真正限制、約束公權(quán)力，還要從立法來(lái)著手。立法是非常重要的，因?yàn)槌�了極個(gè)別完全由上級(jí)政府授權(quán)給下級(jí)政府的情況，一般來(lái)說(shuō)是法律授權(quán)，只有法律授權(quán)政府，政府才有這個(gè)權(quán)力。如果法律不健全，就談不上政府權(quán)力的合法性。把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里面首先應(yīng)從立法著手。

記者：由此看來(lái)，我們的立法任務(wù)還是非常重的，法律從有到好這個(gè)過程也是非常艱難的。比如，2004 年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，就政府法制工作機(jī)構(gòu)發(fā)揮政府法律顧問作用提出了要求。一些地方也陸續(xù)建立了政府法律顧問制度。黨的十八屆三中全會(huì)提出“普遍建立法律顧問制度”的要求，山東等地積極響應(yīng)，出臺(tái)了地方的具體措施�？梢哉f(shuō)，建立健全政府法律顧問制度對(duì)于保障政府依法決策、依法行政，有效約束規(guī)范政府權(quán)力意義重大。但是，怎樣才能解決政府法律顧問“顧而不問”、能力與需要處理的事項(xiàng)不匹配、待遇低、態(tài)度不端正等問題，從而使政府法律顧問真正發(fā)揮作用？

江平：我們?cè)��?jīng)提出國(guó)有企業(yè)和國(guó)家機(jī)關(guān)都要設(shè)立法律顧問。國(guó)有企業(yè)規(guī)定了首席法律顧問制度，但是現(xiàn)在看起來(lái)做得都不太夠。比如說(shuō)國(guó)有企業(yè)的首席法律顧問，按道理來(lái)說(shuō)，企業(yè)對(duì)外簽訂的合同或者一些決策事項(xiàng)都必須有首席法律顧問的簽字才可以。但是這一條做得比較少，基本上還是一把手決定。政府的法律顧問也是這樣的。我們現(xiàn)在有沒有明文規(guī)定每個(gè)政府機(jī)構(gòu)必須有法律工作人員？有些政府機(jī)構(gòu)有法律工作人員或法律顧問，但存在的問題是憑什么讓法律顧問承擔(dān)那么大的責(zé)任。政府該不該給法律顧問一定的級(jí)別？如果他的級(jí)別很低，實(shí)際上他根本參與不了重大決策。但如果把他的級(jí)別定得很高，可能部門說(shuō)，這怎么行啊？一個(gè)法律工作者怎么能夠有這么高的地位啊？這些問題又涉及體制問題了。此外，這里還涉及一個(gè)待遇的問題。比如說(shuō)讓律師擔(dān)任政府的法律顧問，如果是一個(gè)好的律師，他可能就不愿意干。政府的這點(diǎn)工資相對(duì)于他的報(bào)酬來(lái)說(shuō)太低了，市縣法律顧問的待遇多低啊。但是如果找一般的律師，又往往不能勝任工作。政府的法律顧問得真正有權(quán)威，在法律方面精通，對(duì)政府工作也要精通。所以這些本身都有困難。我觀察現(xiàn)在政府方面的法律顧問，從他的能力來(lái)看，好像和他應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任相差比較大，不足以勝任這個(gè)工作。

記者：從司法角度來(lái)講，黨的十八屆三中全會(huì)司法改革的力度是比較大的�，F(xiàn)在一些地方已經(jīng)提出了改革方案，您對(duì)目前正在進(jìn)行的司法體制改革有什么評(píng)價(jià)？

江平：現(xiàn)在的司法體制改革方向是走對(duì)了。總的來(lái)說(shuō)，我很擁護(hù)現(xiàn)在的司法改革方向。司法改革一個(gè)是去地方化，把人權(quán)、財(cái)權(quán)、物權(quán)集中到省里面，這點(diǎn)我很贊成。另一個(gè)是去行政化，能夠?qū)徟械娜瞬荒軌驔Q策，決策的人不審判，以及什么庭長(zhǎng)批、院長(zhǎng)批這些中間環(huán)節(jié)逐漸改變了，這個(gè)很好。不然的話，審判人員地位始終是比較低的。現(xiàn)在把法院的人員分成審判人員、助理人員、管理人員三類，這是正確的。尤其是這次提出來(lái)的法官任命制度，由省一級(jí)成立的法官考核委員會(huì)對(duì)進(jìn)人嚴(yán)格把關(guān)，這是很好的。但是我始終覺得遺憾的就是，我們只把關(guān)了法官，沒有把關(guān)好院長(zhǎng)�，F(xiàn)在各級(jí)法院很多院長(zhǎng)是不懂法律的人。據(jù)我所知，至少有1/3 以上或者更多一點(diǎn)的省級(jí)法院院長(zhǎng)是從同級(jí)的政府部門提拔的，而這種情況在省下面的市縣級(jí)法院或許就更多了。這是一個(gè)很不正常的現(xiàn)象。我們《法官法》明明規(guī)定了法官的資格，而非法律出身的院長(zhǎng)一進(jìn)法院就是幾級(jí)法官。中國(guó)這么大的國(guó)家，我們有那么多法學(xué)院，每年培育出那么多法律人才，難道就沒有幾個(gè)能夠勝任相應(yīng)的院長(zhǎng)職務(wù)嗎？這說(shuō)不過去。而且讓那些沒有學(xué)過法律的人當(dāng)院長(zhǎng)是可怕的，對(duì)法治中國(guó)建設(shè)嚴(yán)重不利。地方非法律專業(yè)人士擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的問題應(yīng)當(dāng)盡快分流解決。如果我們真正把法官當(dāng)作一種精英人才，司法公正主要取決于這些精英的公正判決。這些人能不能做到公正，首先看他能不能很好地掌握法律知識(shí)，只有很好地掌握了法律知識(shí)，完全按照法律來(lái)辦，才可以做到公正。當(dāng)然他也可能受到其他因素的干擾，但起碼他本身的素質(zhì)使他有可能做到公正司法。

記者：黨的十八大以后，反腐敗工作明顯提速，而且取得了實(shí)實(shí)在在的成效，贏得了民心。但是，目前也出現(xiàn)了一種現(xiàn)象，即干部隊(duì)伍中出現(xiàn)了不同程度的觀望、不作為現(xiàn)象。一些官員認(rèn)為，反腐敗會(huì)影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展。對(duì)此，您是怎么看待的？

江平：有人說(shuō)腐敗是市場(chǎng)的潤(rùn)滑劑，這種觀點(diǎn)我是不認(rèn)可的。但是實(shí)際上往往也有這樣的情況，就是越是市場(chǎng)改革的能人，最后被揭露出的腐敗現(xiàn)象越多；越是老好人，他倒沒什么罪，成績(jī)突出的往往容易被抓起來(lái)。怎么能夠在反腐敗中區(qū)分個(gè)人責(zé)任和領(lǐng)導(dǎo)決策責(zé)任，把不同的責(zé)任分開？我覺得最重要的仍然是在法制上進(jìn)一步制定明確的規(guī)則。怎么能夠追究你的責(zé)任呢？證據(jù)確鑿了，構(gòu)成犯罪了，取得證據(jù)的手段不違法，查處就沒有問題了。就怕兩種情況，一種是刑訊逼供，這個(gè)從重慶“打黑”案看得很清楚，利用刑訊逼供來(lái)做反腐的事情不是個(gè)例。另一種就是現(xiàn)在經(jīng)常發(fā)生的，當(dāng)證據(jù)不足的時(shí)候先把人抓起來(lái)。我覺得這個(gè)也是很危險(xiǎn)的。在證據(jù)不足的時(shí)候把人抓起來(lái)，然后借助他的電腦里面的資料，或者借助其他人的舉報(bào)，或者用其他的一些東西來(lái)定他的罪名，我認(rèn)為這種情況也是違法的。雖然最后可能查出一些問題，但是當(dāng)時(shí)抓人的時(shí)候是缺乏證據(jù)的。所以我覺得反腐敗必須手段正確。

記者：目前，軍隊(duì)反腐敗成為社會(huì)各界關(guān)注的熱點(diǎn)問題。習(xí)近平總書記也曾強(qiáng)調(diào)，依法治軍、從嚴(yán)治軍是強(qiáng)軍之基。對(duì)這個(gè)問題，您是怎么看待的？

江平：我覺得依法治軍、從嚴(yán)治軍實(shí)際上涉及兩個(gè)方面，一個(gè)是軍事指揮系統(tǒng)方面，這個(gè)很專業(yè)，我不好說(shuō)；另一方面涉及部隊(duì)的腐敗和廉潔問題，這個(gè)我覺得完全可以通過法治途徑解決。如果我們從制度來(lái)看的話，部隊(duì)的反腐敗工作始終不透明，一切以軍隊(duì)保密、軍隊(duì)特殊為理由，對(duì)他們的監(jiān)督太少，我覺得這是不對(duì)的。軍隊(duì)的指揮系統(tǒng)可以保密，但是軍隊(duì)的反腐倡廉必須公開。只有公開，人們才能監(jiān)督�，F(xiàn)在一提起軍事法院就說(shuō)保密，關(guān)于軍隊(duì)的腐敗背景也極少披露。這實(shí)際上等于保護(hù)了腐敗，掩護(hù)了腐敗。所以我始終覺得軍隊(duì)的廉政工作的透明度需要大大提高。因?yàn)槲覀凕h政部門里面的腐敗現(xiàn)象都是在報(bào)紙上公開的，但是軍隊(duì)一個(gè)都不讓公開。這是一個(gè)不正常的現(xiàn)象。

記者：關(guān)于信訪和法治的關(guān)系，中央已有明確的定調(diào)，即涉法涉訴的案件要通過法治途徑解決。應(yīng)該說(shuō)這是符合法治中國(guó)建設(shè)方向的。但現(xiàn)在有一種情況，就是我們反腐敗把“問題官員”抓了不少，但是“問題官員”的背后往往是重大的遺留案件。中央巡視組巡視以來(lái)，一些市縣在中央巡視組掛號(hào)的案件就有一兩百件之多，有些案件經(jīng)過包括最高法院在內(nèi)的多級(jí)法院多次處理，從政府行政到各級(jí)法院裁決，都不同程度地存在問題。對(duì)于一些案件的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，再通過司法等法治途徑解決問題，要么行不通，要么不現(xiàn)實(shí)。因?yàn)樵撟叩某绦蚨甲吡�，但因�(yàn)?ldquo;問題官員”當(dāng)年的干預(yù)或違法，的確存在冤假錯(cuò)案的問題。我認(rèn)為，對(duì)于這些歷史遺留問題，簡(jiǎn)單地要求通過法治途徑解決似乎并不是理想的選擇。比較穩(wěn)妥可行的辦法是，借鑒中央巡視組的經(jīng)驗(yàn)，在中央政法委領(lǐng)導(dǎo)下，成立中央重大歷史遺留問題專家組，從法律院校、律師事務(wù)所中抽調(diào)專業(yè)過硬、作風(fēng)優(yōu)良的法學(xué)教授和律師組成專家組，分赴各省，從中央巡視組受理的案件中選擇一些重大歷史遺留案件進(jìn)行專門書面研究，提出具體處理方案，然后由中央政法委分送給有關(guān)部門貫徹執(zhí)行。您贊同這一做法嗎？

江平：你這個(gè)想法很好，關(guān)鍵要有一個(gè)權(quán)威的機(jī)構(gòu)能夠拍板，這是很重要的�，F(xiàn)在最主要的問題是這種案子推來(lái)推去，沒有人敢拍板，敢拍板的人也怕得罪別人，或者是以前的上級(jí)，或者是其他的什么人。因此，專家組必須具有權(quán)威性，帶有“尚方寶劍”，可以決策。