這本書是我于2016年利用大半年的業(yè)務(wù)時間和少量的工作零碎閑暇時間寫成的。在即將付印之際,不經(jīng)意地發(fā)現(xiàn),本書與我之前寫的《法治與法治思維》《行政執(zhí)法原理與技巧》正好構(gòu)成三部曲。第一本《法治與法治思維》屬于法理學(xué)范疇的專著,主要是寫給領(lǐng)導(dǎo)干部們看的;第二本《行政執(zhí)法原理與技巧》,顧名思義屬于行政法學(xué)范疇的書,主要是為一線行政執(zhí)法人員而寫的;本書則屬于立法學(xué)范疇,主要寫給從事立法工作的同仁看。而上述這三個領(lǐng)域正是我20多年政府法制工作所主要涉及的法律專業(yè)領(lǐng)域。這三本書也可視為我這20多年工作經(jīng)歷中法律理論與實踐思考的集成與總結(jié)。如果說,《法治與法治思維》一書只是一時興起,有感而為之作,《行政執(zhí)法原理與技巧》一書是蓄謀已久,屬于了卻一份夙愿的話,本書的寫作動機則是介于兩者之間,既不是一時沖動的產(chǎn)物,也不是早就有的寫作計劃。主要還是因為在所從事的立法工作中不斷受到的一些刺激和感悟,觸發(fā)了我想把20多年立法工作實踐的得失作一梳理,留下一些歷史痕跡給后來人作參考的想法。
最直接的動因還是有感于目前立法工作仍處于非專業(yè)化的經(jīng)驗主義狀態(tài),沒有專業(yè)技術(shù)的積累和制度化的傳承,還處于師傅帶徒弟似的傳統(tǒng)方式運作,這種現(xiàn)狀與法治國家建設(shè)的大背景太不相適應(yīng)了。我回顧自己,20多年前開始從事立法活動時,也是沒有現(xiàn)成可用的教科書和技術(shù)規(guī)范,甚至沒有師傅傳授,直接看一些地方性法規(guī)、規(guī)章的先例文本,自己慢慢琢磨,無師自通這么過來的,主要的基礎(chǔ)仍是大學(xué)所學(xué)的哲學(xué)專業(yè)所訓(xùn)練的邏輯思維能力,以及從小喜歡寫作散文、小說所打下的文字功底。而這種業(yè)態(tài)一直延續(xù)到今天,沒有任何改變。我觀察身邊的那些立法工作后來人,許多都沒有立法專業(yè)的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練,甚至不是法律科班出身,都是作為一種工種安排,直接從事立法工作的。似乎立法工作是不需要什么專業(yè)的要求,誰都可以承擔(dān)和勝任的崗位。這樣的要求甚至低于一線的行政執(zhí)法人員,他們不管怎么說還要經(jīng)過法律知識和專業(yè)知識的考試合格,拿到《行政執(zhí)法證》后,才能從事行政執(zhí)法崗位。
而事實上,立法工作者是法律職業(yè)共同體中不可或缺的一員,而且是有著特妹條件和要求的一員。一般認(rèn)為,法律職業(yè)共同體必須經(jīng)過專門法律教育和職業(yè)訓(xùn)練,是具有統(tǒng)一的法律知識背景、模式化思維方式、共同法律語言的知識共同體;它以從事法律事務(wù)為本,是有著共同的職業(yè)利益和范圍,并努力維護職業(yè)共同利益的利益共同體;其成員間通過長期對法治事業(yè)的參與和投人,達成了職業(yè)倫理共識,是精神上高度統(tǒng)一的信仰共同體。在我國,很長一段時間內(nèi),法律職業(yè)共同體僅是指法官、檢察官、律師、法學(xué)家這四種法律職業(yè)人員所組成的特妹的社會群體。而立法工作者、政府法制工作者以及從事者面廣量大的行政執(zhí)法人員等都不算是法律職業(yè)共同體的成員。2015年12月,經(jīng)中央深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過,中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》,第一次明確了我國法律職業(yè)人員的范圍:法律職業(yè)人員是指具有共同的政治素養(yǎng)、業(yè)務(wù)能力、職業(yè)倫理和從業(yè)資格要求,專門從事立法、執(zhí)法、司法、法律服務(wù)和法律教育研究等工作的職業(yè)群體。這標(biāo)志著我國真正建立起法律職業(yè)共同體,且將法律職業(yè)共同體的范圍作了擴大,使立法工作者、行政執(zhí)法人員、政府法制工作人員第一次被納人法律職業(yè)共同體的范圍。當(dāng)然,對法律職業(yè)共同體的管理,也分成了兩個層次:一部分需要獲得國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試才能從事法律職業(yè),另一部分則沒有這一硬性要求,立法工作者便屬于第二類法律人。
作為法律職業(yè)共同體的一員,立法工作者既有一般法律人的特質(zhì)和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn),也有立法工作對其提出的特定要求:一是具有吃透兩頭、把握中間的政治判斷能力;二是需要掌握立法工作內(nèi)在規(guī)律的專業(yè)能力;三要具備善于平衡各種利益博弈的協(xié)調(diào)能力;四是具有法的不同價值的判斷與衡量能力;五要有嫻熟掌握立法技術(shù)的職業(yè)能力?茖W(xué)立法,要求立法工作者懂得尊重立法自身的規(guī)律,即正確認(rèn)識立法所調(diào)整的社會關(guān)系發(fā)展的客觀規(guī)律;遵循一國法律體系的內(nèi)在規(guī)律;掌握立法的工作規(guī)律,如把握好立法需求與實現(xiàn)可能的關(guān)系、立法目的與實現(xiàn)手段的關(guān)系、長遠目標(biāo)與眼前目標(biāo)的關(guān)系,處理好法的穩(wěn)定性與發(fā)展性的關(guān)系、立法粗與細(xì)的關(guān)系、法律專業(yè)與業(yè)務(wù)專業(yè)的關(guān)系等。總而言之,立法工作者是需要具備職業(yè)專業(yè)素養(yǎng)的。而目前尚未達到這樣的要求。更何況黨的十八屆四中全會決定又賦予了所有設(shè)區(qū)的市人大和政府在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、生態(tài)文明建設(shè)、歷史文化保護、基層治理等領(lǐng)域的立法權(quán),又自然產(chǎn)生了一大批新的需要自學(xué)成才的立法工作者。因此,這種狀態(tài)亟須改變。這也就是我寫這本書最主要的動因所在。
那么,立法工作者需要具備哪些基本素養(yǎng)呢?客觀地說,這是個見仁見智的問題,并沒有唯一正確的標(biāo)準(zhǔn)答案。在本書里,我結(jié)合自己20多年立法實踐的體會,從需求導(dǎo)向和問題導(dǎo)向出發(fā),主要圍繞下列問題展開論述:(一)良法的標(biāo)準(zhǔn)是什么?(二)地方立法有哪些空間?(三)政府立法權(quán)該如何定位?(四)地方立法中有哪些特別制度安排?(五)何謂科學(xué)立法?(六)如何實現(xiàn)民主立法?(七)地方立法的基本程序有哪些?(八)法律文本的基本結(jié)構(gòu)是怎樣的?(九)如何掌握法言法語?
在本書即將付印之際,由衷地對責(zé)任編輯許鈞偉女士為之付出的心血和努力表示萬分感謝,尤其是在出版社改制未完之際就將本書納人出版計劃,并給予無私的幫助表達我的敬意。對在這一過程中給予熱情幫助的邵敏先生、林嵐女士亦表示真誠的謝意和敬意。
劉平
2017年6月2日于滬上九亭上海詩林寓所
叢書序言
筆者的話
上篇 立法基本原理
第一章 法律體系概論
一、法律淵源與法系
(一)法的淵源和演變
(二)法系
(三)大陸法系與英美法系
二、法律體系與立法
(一)法律體系與成文法
(二)法律是一種人為理性
(三)立法:實現(xiàn)一種形式理性
(四)立法過程:從預(yù)期到規(guī)則
三、中國特色社會主義法律體系
(一)中國特色社會主義法律體系的特征
(二)中國特色社會主義法律體系的構(gòu)成
(三)建設(shè)中國特色社會主義法律體系的基本經(jīng)驗
第二章 良法的標(biāo)準(zhǔn)
一、良法的價值標(biāo)準(zhǔn)
(一)自由是法的終極價值
(二)公平是法的普遍價值
(三)正義是法的內(nèi)在價值
(四)秩序是法的基礎(chǔ)價值
(五)效率是法的經(jīng)濟價值
(六)和平是法的社會價值
二、良法的形式標(biāo)準(zhǔn).
三、良法的程序標(biāo)準(zhǔn)
四、良法的維護標(biāo)準(zhǔn)
第三章 立法體制與機制
一、立法權(quán)的界定
二、立法體制的構(gòu)成要素
三、立法體制的類型比較
(一)兩級制 復(fù)合型
(二)單一制 復(fù)合型
(三)單一制+自治型
(四)單一制+分層型
四、我國的立法體制.
(一)我國立法體制發(fā)展沿革
(二)一元兩級多層次模式
五、地方立法權(quán)的配置
(一)我國地方立法權(quán)配置的歷史沿革
(二)地方立法的總體定位
六、人大主導(dǎo)立法工作的體制機制
(一)對主導(dǎo)含義的不同理解
(二)專門委員會的作用
七、政府立法的體制機制
(一)政府立法還是行政立法
(二)政府立法權(quán)的世界考察
(三)我國政府參與立法的主要途徑
(四)難點:如何防止部門利益合法化
第四章 黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)
一、政黨與立法的關(guān)系概述
二、中國歷史回顧:黨的重要會議為法治建設(shè)明確階段性目標(biāo)
(一)黨的十一屆三中全會,確立法制的基本方針
(二)黨的十二大,重新定位黨與法的關(guān)系
(三)黨的十三大,明確了法制與改革的關(guān)系
(四)黨的十四大,提出建立社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)和任務(wù)
(五)黨的十五大,確立依法治國的基本方略
(六)黨的十六大,首次提出全面建設(shè)社會主義小康社會戰(zhàn)略任務(wù)
(七)黨的十七大,首次提出建設(shè)服務(wù)型政府
(八)黨的十八大,提出到2020年法治建設(shè)的新目標(biāo)
(九)黨的十九大,提出堅持全面依法治國的要求
(十)黨的二十大,提出在法治軌道上全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家
三、重點解讀:黨的領(lǐng)導(dǎo)與依法治國的關(guān)系
(一)依法治國的總目標(biāo)需要在黨的領(lǐng)導(dǎo)下實現(xiàn)
(二)黨的領(lǐng)導(dǎo)是社會主義法治最根本的保證
(三)依法治國要求黨提高依法執(zhí)政的能力
四、實踐課題:黨委如何實現(xiàn)對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)
(一)黨的政策與國家法律的辯證關(guān)系
(二)黨委如何統(tǒng)攬全局、協(xié)調(diào)各方
(三)如何把黨的意志轉(zhuǎn)化為法律意志
(四)加強黨內(nèi)法規(guī)建設(shè)
第五章 立法原則
一、立法應(yīng)遵循的基本原則
(一)遵照憲法原則
(二)法制統(tǒng)一原則
(三)立法為民原則
(四)公平公正公開原則
(五)立改廢釋并舉原則
二、地方立法的三原則
(一)不抵觸
(二) 有特色
(三)可操作
第六章 立法主體與權(quán)限
一、關(guān)于立法權(quán)限的劃分
二、國家立法權(quán)
(一)全國人民代表大會的立法權(quán)
(二)全國人大常委會的立法權(quán)
(三)國務(wù)院的立法權(quán):
(四)國務(wù)院部門的規(guī)章制定權(quán)
三、地方立法權(quán)
(一)省級人大及其常委會的立法權(quán)限
(二)設(shè)區(qū)的市、自治州人大及其常委會的立法權(quán)限
(三)省級政府的規(guī)章制定權(quán)
(四)設(shè)區(qū)的市、自治州的政府規(guī)章制定權(quán)
四、行政行為設(shè)定權(quán)
(一)法律的行政行為設(shè)定權(quán)
(二)行政法規(guī)的行政行為設(shè)定權(quán)
(三)地方性法規(guī)的行政行為設(shè)定權(quán)
(四)規(guī)章的行政行為設(shè)定權(quán),
第七章 授權(quán)立法
一、授權(quán)立法的不同模式
(一)英國
(二)美國
(三)德國
(四)我國的授權(quán)立法
二、授權(quán)立法的必要性
三、授權(quán)立法的類型
(一)普遍授權(quán)
(二)特別授權(quán)
(三)專項授權(quán)
四、授權(quán)立法的基本規(guī)范
(一)授權(quán)立法的特征
(二)對授權(quán)立法的限制
(三)授權(quán)立法的基本程序
第八章
區(qū)域協(xié)同立法
一、區(qū)域協(xié)同立法的基本定位
(一)區(qū)域協(xié)同立法的法律地位
(二)區(qū)域協(xié)同立法的實現(xiàn)途徑
(三)區(qū)域協(xié)同立法的主體
二、區(qū)域協(xié)同立法的形式
(一)統(tǒng)一型協(xié)同立法
(二)互補型協(xié)同立法
(三)松散型協(xié)同立法
三、區(qū)域協(xié)同立法的基本程序
(一)立項的協(xié)調(diào)
(二)立法內(nèi)容的協(xié)調(diào)
(三)法律位階的同一
(四)同步實施
第九章 立法與公共政策
一、公共政策的特點與定位
(一)公共政策與立法的關(guān)系
(二)公共政策的國際考察
(三)公共政策制定需考量的因素
二、我國法律體系中的公共政策
(一)我國公共政策的歷史沿革
(二)我國公共政策的類型與特點
(三)公共政策與規(guī)范性文件
三、公共政策的制定與評估
(一)公共政策的制定原則
(二)公共政策制定的基本程序
(三)公共政策的評估與立法
第十章 立法專業(yè)化與立法工作者
一、法律職業(yè)共同體
(一)法律職業(yè)共同體的特征
(二) 構(gòu)建法律職業(yè)共同體的重要意義
(三)國內(nèi)對法律職業(yè)共同體的認(rèn)知
二、立法工作者的基本要求
(一)具有吃透兩頭、把握中間的政治判斷能力
(二)掌握立法工作內(nèi)在規(guī)律的專業(yè)能力
(三)善于平衡各種利益博弈的協(xié)調(diào)能力
(四)具有法的不同價值的衡量能力
(五)嫻熟掌握立法技術(shù)的職業(yè)能力
三、實現(xiàn)由技術(shù)專業(yè)化向?qū)嶓w專業(yè)化的轉(zhuǎn)變
中篇 立法規(guī)則與程序
第十一章 科學(xué)立法
一、科學(xué)立法的總體把握
(一)正確認(rèn)識立法所調(diào)整的社會關(guān)系發(fā)展的客觀規(guī)律
(二)遵循一國法律體系的內(nèi)在規(guī)律
(三)掌握立法的工作規(guī)律
二、科學(xué)立法應(yīng)正確處理的幾對關(guān)系
(一)權(quán)利與義務(wù)
(二)立法決策與改革決策
(三)法律規(guī)則與市場規(guī)則
(四)法治與共治
(五)法治與德治
三、立法中的成本與效益分析
(一)立法中的效益原理
(二)立法中的科斯定理運用
(三)立法中對行政預(yù)期保值與增值的選擇
(四)立法中的違法成本與守法成本比較
第十二章 民主立法
一、代議制民主與立法
(一)代議制民主的歷史脈絡(luò)
(二)代議制民主的法理溯源
(三)代議制民主的局限與公民直接民主的回歸
(四)我國公眾參與立法的途徑
二、民主立法中的幾個法理問題
(一)人民的訴求如何在立法中體現(xiàn)
(二)人大代表如何在立法中代表人民利益
(三)表決者應(yīng)當(dāng)表達誰的意志
三、立法民主協(xié)商制度
(一)關(guān)于協(xié)商民主制度
(二)協(xié)商民主制度在立法中的運用
(三)重大利益調(diào)整論證咨詢機制
第十三章 立法公正
一、立法中的價值平衡
(一)個人自由與社會公平的平衡
(二)平等保護與傾斜保護的平衡
(三)效率與公平的平衡
(四)公共秩序與個體權(quán)益的平衡
(五)懲戒功能與引領(lǐng)功能的平衡
二、立法中的利益博弈模式
(一)利益集團一游說型
(二)全民公決一自治型
(三)穿梭審議一制衡型
(四)民主集中一協(xié)商型
三、立法中的權(quán)衡與妥協(xié)
(一)防止立法對社會生活的過度干預(yù)
(二)防止法律道德化與道德法律化
第十四章 立法的前期準(zhǔn)備
一、立法預(yù)測與規(guī)劃編制
(一)立法預(yù)測
(二)立法規(guī)劃的編制
二、立項與論證
(一)立項權(quán)
(二)立項標(biāo)準(zhǔn)與類型
(三)立項論證
(四)地方性法規(guī)的立項程序
(五)政府規(guī)章的立項程序
三、立法調(diào)研與文本起草
(一)立法調(diào)研
(二)確定文本起草主體
(三)起草文本
(四)立法提案的起草與報告
第十五章 立法的正式程序
一、地方人大立法的主要程序
(一)立法案的提出
(二)三審制
(三)審議方式
(四)立法案的撤回、擱置與終止
(五)公眾參與
(六)立法表決與通過
(七)法規(guī)的公布與生效
二、規(guī)章制定的主要程序
(一)規(guī)章立法提案
(二)對規(guī)章草案的審核
(三)規(guī)章審議與表決
(四)規(guī)章的簽署與公布
第十六章 立法后的完善程序
一、法規(guī)范文本的備案與審查
(一)立法備案制度
(二)對法規(guī)范文本的審查與處理
二、立法解釋
(一)對1981年《解釋決議》的解讀
(二)立法解釋的實際運用評價
(三)立法解釋的基本操作規(guī)范
三、法規(guī)范的適用與沖突的裁決
(一)實體性裁定規(guī)則
(二)程序性裁定規(guī)則
四、立法的違憲審查
(一)違憲審查制度的功能
(二)違憲審查的模式分析
(三)我國違憲審查的制度與實踐
五、立法的修改與廢止
(一)正確理解法的穩(wěn)定性與動態(tài)性
(二)立法的修改
(三)立法的廢止
六、法的編基
(一)法的編纂的兩種模式
(二)法的編纂制度的定位
(三)法的編纂與法的匯編
(四)法的編纂與法的清理
(五)法的編纂權(quán)的設(shè)定
七、立法后評估
(一)立法后評估的法理基礎(chǔ)
(二)立法后評估指標(biāo)的內(nèi)涵
(三)立法后評估指標(biāo)的維度
(四)立法后評估指標(biāo)的構(gòu)成
(五)立法后評估的運用與實現(xiàn)
(六)立法后評估結(jié)果的應(yīng)用
下篇 立法技術(shù)規(guī)范
第十七章 立法技術(shù)概說
一、法律規(guī)范的結(jié)構(gòu):條件-行溝模式-法律后果
(一)條件
(二)行為模式
(三)法律后果
二、法律條文的構(gòu)成:概念、規(guī)則和原則
(一)法律概念
(二)法律規(guī)則
(三)法律原則
(四)概念、規(guī)則與原則之間的關(guān)系
三、立法范式:實施型與創(chuàng)制型
第十八章 立法的基本規(guī)范
一、名稱的表述
(一)基本要求
(二)構(gòu)成三要素
(三)題注二、基本體例
(一)法規(guī)的基本體例
(二)規(guī)章的基本體例
三、文本的基本結(jié)構(gòu)
(一)編、章、節(jié)的設(shè)置
(二)條與條標(biāo)
(三)款、項、目
第十九章 通用條文的表述規(guī)范
一、總則部分
(一)目的和依據(jù)
(二)定義
(三)適用范圍
(四)實施部門
二、分則(主體)部分
(一)行為規(guī)范的設(shè)定
(二)權(quán)利和義務(wù)的設(shè)定規(guī)則
(三)行為主體的表述
(四)引用條款的表述
(五)制定配套性規(guī)定的表述規(guī)則
三、法律責(zé)任部分
(一)法律責(zé)任的表述方法
(二)法律責(zé)任的設(shè)定類型
(三)法律責(zé)任的歸類方法
(四)行政處罰的表述
(五)行政責(zé)任的表述
(六)刑事與民事責(zé)任的表述
(七)法律救濟條款
四、附則部分
(一)名詞、術(shù)語解釋
(二)參照執(zhí)行的規(guī)定
(三)過渡性條款
(四)施行日期
(五)廢止事項
五、附件(附錄)
第二十章 立法語言的規(guī)范
一、立法語言的基本要求
(一)準(zhǔn)確
(二)精煉
(三)平易
(四)明確
(五)嚴(yán)謹(jǐn)
(六)中性
二、常用句式的規(guī)范
(一)的字結(jié)構(gòu)
(二)但書
(三)列舉
(四)指示代詞
三、慣用詞和字的規(guī)范
(一)宣適用以雙音節(jié)構(gòu)詞的常用字
(二)近義詞的選用
(三)法律文本中的數(shù)字使用規(guī)范
四、標(biāo)點符號的使用規(guī)范
(一)法律文本標(biāo)點符號的使用種類
(二)標(biāo)點符號的使用規(guī)范
五、語法的正確運用
(一)句法結(jié)構(gòu)選擇要合理
(二)句法成分要俱全
(三)句法成分要搭配得當(dāng)
(四)旬類選擇要準(zhǔn)確
(五)語序要符合規(guī)范
(六)須避免的立法語言中常見錯誤
第二十一章 修改與廢止的技術(shù)規(guī)范
一、局部修改模式(修正案)
(一)修正案的定位
(二)修正案的名稱
(三)表述方式
(四)結(jié)尾的表述
(五)附件:對照表
二、廢舊立新模式(修訂案)
(一)修訂案的適用情形
(二)修訂草案的標(biāo)識與說明
(三)新舊法規(guī)(規(guī)章)的銜接
三、批量修訂模式
(一)批量修訂模式的適用情形
(二)批量修訂格式
四、廢止的規(guī)范
(一)法的廢止的種類
(二)應(yīng)予廢止的情形
(三)廢止的格式
參考書目