本書選取了實踐中的疑難、典型、復(fù)雜案例共110個，每一個案例體現(xiàn)出來的法律適用問題均是實踐中特別值得探討和存在適用難點的問題，包括涉互毆行為能否成立正當(dāng)防衛(wèi)、私募違法違規(guī)與非法集資犯罪的界限等罪與非罪問題，對走私具體對象不明確的罪名認定、偷換商家收款二維碼行為的定性、以“危機公關(guān)”之名獲取財物的定性等此罪與彼罪問題等等。
前 言
記得是上世紀九十年代一個夏天，我參加全國刑法學(xué)年會期間，在分組討論時曾經(jīng)有幸聽到新中國刑法學(xué)的主要奠基人和開拓者高銘暄教授發(fā)言。高老師說，研究刑事疑難案例，是研究和學(xué)習(xí)刑法的捷徑。我非常贊同高老師這個看法，因為我自己就特別喜歡收集和研究刑事疑難案例，每每看到或者聽到刑事疑難案例，就收集起來，或者記錄到筆記本上，對我研究刑法理論和備課、授課都發(fā)揮了很大作用。我在給學(xué)生講課的時候，總喜歡把高老師這句話講給大家聽，而且，我還曾經(jīng)給湖南師大法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)的碩士研究生開設(shè)了“刑事疑難案例研究”課，我根據(jù)授課計劃，每次選擇若干刑事疑難案例，每講一個案例，首先請同學(xué)們討論，大家紛紛發(fā)言表達自己的看法，最后由我進行講評，對案例進行理論分析。同學(xué)們很喜歡這門課程，甚至還有其他專業(yè)的學(xué)生來到課堂上聽課。
我想，如同軍人學(xué)習(xí)打仗，既需要在戰(zhàn)爭中學(xué)習(xí)，也需要研究古今中外的戰(zhàn)例，通過對戰(zhàn)例的研究提高打仗的本領(lǐng)一樣，刑事司法人員學(xué)習(xí)辦案，也需要研究刑事案例，通過對大量刑事疑難案例的研究，提高刑事司法人員辦理刑事案件的能力。我曾經(jīng)注意到，在我比較熟悉的刑事司法人員中，凡是平時有興趣研究刑事疑難案例的，往往在辦案中比較得心應(yīng)手；反之，凡是很少關(guān)注刑事疑難案例的，則往往在辦理疑難刑事案件時不得要領(lǐng)，甚至一頭霧水。完全可以說，我們只有認真研究刑事疑難案例，才能真正辦好刑事疑難案件，才能更好地落實習(xí)近平同志所強調(diào)的每一起司法案件的辦理都要讓人民群眾感受到公平正義。
此外，我認為，對于刑法學(xué)者們來說，研究刑法學(xué)，也需要研究刑事疑難案例，研究司法實踐中的問題，并以問題為導(dǎo)向，在對刑事案例的研究中加深對刑法學(xué)理論的理解，從理論與實踐的結(jié)合上探討、研究和發(fā)展刑法學(xué)理論。比如，曾經(jīng)被刑法學(xué)界廣泛關(guān)注的廣州許霆案，在刑法學(xué)界就曾引起了熱烈討論，雖然最高法院對此案的定性做了司法解釋，但學(xué)術(shù)界至今仍未能統(tǒng)一認識�？茖W(xué)在發(fā)展，經(jīng)濟在發(fā)展，社會在發(fā)展，刑事司法實踐中還會出現(xiàn)一些特別疑難的問題和案例，需要實務(wù)部門與刑法學(xué)界共同研究。我本人也曾長期從事司法實務(wù)，在實踐中曾經(jīng)對研究刑事疑難案例的重要性有過深切的體會。從教之后，我也多次接受過審判機關(guān)、檢察機關(guān)、公安機關(guān)的法律咨詢，多次參與政法機關(guān)的刑事疑難案件討論，從而深深感到，刑法學(xué)理論只有與刑事司法實踐密切結(jié)合，才會有強大的生命力。
應(yīng)當(dāng)指出，研究刑事案例，興趣確實是很重要的，因為興趣是最好的老師，但是，僅僅依靠興趣還是不夠的，還必須掌握唯物辯證法，善于辯證地思考案件，全面的分析案情，由表及里，由淺入深，從現(xiàn)象到本質(zhì)，絕不能孤立的、片面的看問題。特別是在刑事司法實踐中，絕不能舍棄深入的細致的調(diào)查研究，抓住一點不及其余，更不能偏聽偏信，主觀臆斷。對于刑事司法人員來說，唯有如此辦理案件，才能使所辦案件經(jīng)得起歷史檢驗，從而讓人民群眾在每一起司法案件的辦理中感受到公平正義。
正是基于上述，我與上海市浦東新區(qū)人民法院副院長羅開卷法官共同商定，合作編輯出版《刑事疑難案例精析》，并在上海和湖南等地收集了110個案例，分為五編，第一編“罪與非罪”，25個案例；第二編“此罪與彼罪”，34個案例；第三編“故意犯罪形態(tài)、共同犯罪及罪數(shù)”，19個案例；第四編“個罪精釋”，21個案例；第五編“量刑情節(jié)”，11個案例。合計大約50萬字。這些案例的提供者，絕大部分是法官、檢察官，也有部分案例由律師提供。本書所選案例的所有提供者，除了在每個案例末尾署名外，還將在本書“后記”中列明。
案例收集完成后，我請羅開卷法官為主，并邀請湖南省長沙市十佳律師辜志珍、廣東省刑事辯護律師庫首批入庫律師伍志堅參加，共同對案例進行審閱編輯。
羅開卷系上海法院審判業(yè)務(wù)專家，已出版實務(wù)型專著3部，發(fā)表論文100余篇，具有比較豐富的實務(wù)經(jīng)驗。辜志珍是長沙市2019年評選的十佳律師，還是湖南省法學(xué)會刑法學(xué)研究會理事，曾多次參加全國和湖南省的刑法學(xué)年會；她的碩士學(xué)位論文“論我國刑法司法解釋的問題與解決”被省教育廳抽查后給予高度評價。伍志堅系廣東省人民政府法律顧問團成員，也是廣東省發(fā)改委等行政機關(guān)的常年法律顧問，曾在《政法論壇》等核心期刊上發(fā)表刑法學(xué)術(shù)論文十幾篇。這三位同仁既有豐富的實務(wù)經(jīng)驗，又有相應(yīng)的知識儲備和文字水平，非常適合本書所涉案例的編選和文字整理工作。
羅開卷、辜志珍、伍志堅對110個案例分別審閱、編輯、修改后，由羅開卷再次審閱、統(tǒng)稿。最后，由馬長生教授對全書進行審閱、定稿。
本書的編委會成員以多種方式熱情關(guān)注和支持本書的編輯和出版，為本書的面世助力良多。特別是，本書的編輯工作得到了我國的法學(xué)泰斗、獲國家級榮譽的“人民教育家”、95歲高齡的高銘暄先生大力支持和指導(dǎo)，并撥冗為本書作序，我們謹向高先生致以崇高的敬意！湖南省刑法學(xué)研究會、湖南省刑事法治研究會的會長、副會長熱情關(guān)注本書的編輯工作，大力推動了本書的編輯工作，也是本書編委會的核心成員。同時，法律出版社對本書的出版給予高度重視，我們謹致以衷心的感謝！
我相信，這部書的出版，對于刑事司法人員和律師界朋友辦理刑事案件，對于政法院校廣大學(xué)子學(xué)習(xí)和研究刑法，定會發(fā)揮有益作用，因而必將受到廣大讀者的歡迎。當(dāng)然，書中或有瑕疵，懇切歡迎讀者朋友們批評指正。
馬長生
2023年7月14日
目 錄
序 言 高銘暄
前 言 馬長生
第一編 罪與非罪
1 涉互毆行為能否成立正當(dāng)防衛(wèi)
2 故意傷害還是正當(dāng)防衛(wèi)
3 單位犯罪的認定與否定
4 僅憑產(chǎn)品非法入境、印制張貼虛假內(nèi)容標(biāo)簽等不能推定系偽劣產(chǎn)品
5 “BDK”標(biāo)識與注冊商標(biāo)“BBK”是否屬于相同的商標(biāo)
6 先消費后辦理信用卡透支還款的能否認定惡意透支
7 從洋垃圾中分揀出外國殘損硬幣進行加工出售的行為性質(zhì)
8 持有他人大量信用卡交易虛擬貨幣的是否構(gòu)成犯罪
9 私募違法違規(guī)與非法集資犯罪的界限
1 工程項目真實與否是否影響合同詐騙罪的認定
11 買賣快遞空單號供電商平臺進行刷單炒信的能否認定為非法經(jīng)營
12 前法律婚后事實婚的是否構(gòu)成重婚罪
13 已受行政處罰并作為劣跡評價的盜竊行為能否計入“多次盜竊”的次數(shù)
14 故意毀壞網(wǎng)絡(luò)游戲裝備的是否屬于故意毀壞財物
15 承運人扣箱“留置”以收取拖欠貨運費的能否認定為敲詐勒索
16 通過DNS劫持流量的是否需要追究刑事責(zé)任
17 制作、出租翻墻軟件牟利的是否構(gòu)成犯罪
18 農(nóng)用地被首次毀壞復(fù)墾未達標(biāo)后遭二次毀壞時能否認定為犯罪
19 “單招考試”是否屬于“普通高等學(xué)校招生考試”
20 訴訟前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的能否認定為拒不執(zhí)行判決、裁定
21 持滅火器毆打他人是否屬于“持兇器隨意毆打他人”
22 收受利害單位人員賭資分成的可否認定為受賄
23 父子關(guān)系能否阻卻對合型賄賂犯罪的成立
24 承包經(jīng)營分公司期間行賄是否屬于單位行賄
25 煙草稽查員向銷售假煙者通風(fēng)報信的是否構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪
第二編 此罪與彼罪
26 因自身業(yè)務(wù)過錯導(dǎo)致發(fā)生重特大交通事故的罪名認定
27 交通肇事逃逸案件中不作為間接故意殺人的認定
28 用農(nóng)藥毒殺魚類致水體大面積污染的定性
29 生產(chǎn)、銷售添加“檸檬黃”玉米饅頭的定罪與量刑
30 “地溝油”犯罪案件的定性
31 對走私具體對象不明確的罪名認定
32 單位實施貸款詐騙的罪名選擇
33 暴力、威脅手段下?lián)尳僮锱c強迫交易罪的區(qū)別
34 二手車買賣中收取購車款后駕車逃匿的定性
35 員工冒用公司名義與他人簽訂合同騙取財物的定性
36 開發(fā)、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑事責(zé)任
37 通過第三方支付平臺綁定他人信用卡并獲取錢款的定性
38 以借打手機為名非法占有手機的罪名認定
39 幫助轉(zhuǎn)移贓款過程中“黑吃黑”的定性
40 偷換商家收款二維碼行為的定性
41 以掛失方式侵吞借給他人使用的銀行卡內(nèi)資金的定性
42 佯裝他人代還信用卡后利用副卡盜刷錢款的罪名認定
43 通過系統(tǒng)端口獲取電子面單后獲利的行為定性
44 對代為運輸貨物“偷梁換柱”的罪名認定
45 利用網(wǎng)絡(luò)結(jié)算平臺的規(guī)則漏洞獲取錢財?shù)男袨槎ㄐ?
46 搶劫與替人索債、敲詐勒索的區(qū)分
47 采用輕微暴力入戶奪取財物的定性
48 公司員工在外部交易過程中侵占對方公司錢款的定性
49 將銀行卡借給公司使用后竊取卡內(nèi)錢款的定性
50 將保管的他人銀行卡上的存款占為己有的行為性質(zhì)
51 以“危機公關(guān)”之名獲取財物的定性
52 破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與故意毀壞財物罪之區(qū)別
53 “售卡+刷臉認證”型幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名認定
54 催收非法債務(wù)罪與非法拘禁罪及尋釁滋事罪的罪名關(guān)系
55 唆使他人作偽證并頂罪的行為性質(zhì)
56 在境內(nèi)多次接應(yīng)外籍偷渡人員的定性
57 協(xié)助犯罪分子潛逃后向公安機關(guān)隱瞞潛逃人員去向的定性
58 國有公司經(jīng)理通過自營公司獲取購銷差價行為的性質(zhì)
59 國家工作人員在非法、虛假行使職務(wù)過程中強行索要財物的性質(zhì)
第三編 故意犯罪形態(tài)、共同犯罪及罪數(shù)
60 以威脅方式強奸她人的著手的認定
61 拐騙兒童后在出售過程中被查獲的是否既遂
62 住家保姆盜竊主人物品后藏于衣帽間及保姆房間的既未遂認定
63 并存?zhèn)鶆?wù)型詐騙犯罪停止形態(tài)及數(shù)額的認定
64 收受按揭房屋的既未遂標(biāo)準及數(shù)額認定
65 國有公司改制過程中隱匿未轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)房的既未遂認定
66 “挪而未用”屬于既遂還是未遂
67 見危不助的消極不作為行為能否與積極作為行為成立事中共犯
68 實行過限行為的認定與處罰
69 內(nèi)外勾結(jié)騙取單位財物的定性
70 內(nèi)外勾結(jié)型貪污與濫用職權(quán)之界分
71 制售假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數(shù)確定
72 非法銷售真煙和非法銷售假冒偽劣卷煙并存時如何定性
73 竊取信用卡信息資料后偽造信用卡并使用的罪數(shù)認定
74 因挪用公款收受他人賄賂的行為如何處理
75 收受賄賂與“公對公”借款關(guān)聯(lián)性的判斷
76 同一主體的單位行為和個人行為觸犯同一罪名的是否兩罪并罰
77 手段行為與目的行為觸犯不同罪名的是否均應(yīng)從一重處
78 數(shù)罪并罰中時間差的處理
第四編 個罪精釋
79 強制提取的血樣可以作為危險駕駛罪的定案依據(jù)
80 醉駕后脫逃的性質(zhì)認定
81 生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中“對人體健康造成嚴重危害”的認定
82 食品銷售時保質(zhì)期限應(yīng)如何計算
83 非法獲取內(nèi)幕信息人員的認定
84 “港股通”證券犯罪的刑事管轄和法律適用
85 出具證明文件重大失實罪的認定
86 出具證明文件重大失實罪的追訴時效與注冊會計師職業(yè)謹慎義務(wù)的認定
87 非法生產(chǎn)、銷售賭博機的刑事責(zé)任認定
88 傷人案件中“糾集者”主觀罪過的認定
89 提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪中“侵入”的內(nèi)涵
90 將在履行職責(zé)過程中獲取的公民個人信息出售的定性
91 虛假訴訟罪主觀惡意的認定
92 組織賣淫罪與容留賣淫罪及協(xié)助組織賣淫罪的界限
93 事后查獲的毒品能否認定為販賣的毒品
94 刑法中“以公共財產(chǎn)論”的私人財產(chǎn)的認定
95 “借用型”受賄的認定
96 國家出資企業(yè)中受委派從事公務(wù)人員的認定
97 受國有公司事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員性質(zhì)
98 離職國家工作人員利用影響力進行“權(quán)錢交易”的認定
99 反復(fù)挪用同筆公款的數(shù)額認定
第五編 量刑情節(jié)
100 形跡可疑型自首的認定
101 供認收款行為但辯稱非受賄行為的能否認定為自首
102 被通過鎖定網(wǎng)絡(luò)IP地址找到后作如實供述的能否認定為自首
103 對犯罪主觀故意的否認是否構(gòu)成自首
104 未如實供述加重情節(jié)的能否認定為坦白
105 不違背單位自首意志的單位成員能否構(gòu)成自首
106 作案時間跨越前罪刑罰執(zhí)行期間的連續(xù)犯的累犯認定
107 因請托他人幫助逃避法律制裁而被騙繼而檢舉他人詐騙行為的能否認定為立功
108 非法進入合租房內(nèi)盜竊是否屬于“入戶盜竊”
109 以嫖娼為名進入賣淫女的住所實施搶劫的能否認定為“入戶搶劫”
110 盜竊后持槍抗拒抓捕是否屬于“持槍搶劫”
后 記
書單推薦
