序
本書是秦紅嫚博士綜合其博士論文《涉外監(jiān)護法律適用問題研究》和2019年度中國法學會部級法學研究課題后期資助項目《涉外監(jiān)護法律適用理論與實證研究》的*終研究成果。作為其博士生指導教師，我很高興為她的第*部學術(shù)著作作序。
涉外婚姻家庭法一直是各國國際私法研究的重點領域之一�；橐黾彝シㄝ^多涉及公共利益，使國際私法的各種制度，如公共秩序保留等，在涉外婚姻家庭法領域適用頻率頗高，使涉外婚姻家庭法成為國際私法研究的“富礦”之一。隨著跨國民商事交往的日益頻繁，跨境合作呈指數(shù)增長，人員跨境流動日益頻繁�？鐕�婚姻、移民、出國留學等活動大大增多，由此引發(fā)的涉外監(jiān)護糾紛案件也日益增多。
我國當前處理涉外監(jiān)護權(quán)糾紛，由于缺乏國際合作的法律基礎，除了尋求當?shù)厮痉ň葷�以外，主要依賴民間手段或者外交手段。為了完善保護監(jiān)護當事人權(quán)益機制，我國不少學者開始對涉外監(jiān)護的法律適用問題進行研究。國內(nèi)關(guān)于監(jiān)護制度的研究成果比較豐富，但對涉外監(jiān)護的研究仍處于起步階段，專門研究成果甚少。加上我國法律關(guān)于涉外監(jiān)護的法律適用的規(guī)定比較簡單，理論與實務界對條文的解釋存在較大爭議，現(xiàn)有法律適用規(guī)則與《民法典》中新的監(jiān)護實體法如何銜接亦亟待研究解決。由此可見，本書對涉外監(jiān)護法律適用的理論和實踐的系統(tǒng)研究成果，具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。
本書從監(jiān)護實體法和沖突法兩個層面分析監(jiān)護法律適用過程中的具體問題，兩條主線貫穿整個研究內(nèi)容。在分析法律適用之前，本書采用比較研究方法梳理了監(jiān)護制度，揭示了監(jiān)護制度的新發(fā)展及其法律沖突的具體表現(xiàn)。關(guān)于法律適用問題，本書梳理解決涉外監(jiān)護法律適用的一般規(guī)則及適用過程中的一般問題與適用方法，分析法院地法、屬人法和有利原則的關(guān)聯(lián)及利弊。由此同時，本書理論與實踐并重，不僅強調(diào)監(jiān)護制度的理論研究，還注重分析監(jiān)護法律適用的司法實踐。實體法層面，該書除研究監(jiān)護制度的一般內(nèi)容外，還著重解讀和分析我國監(jiān)護實體法的新發(fā)展，歸納總結(jié)現(xiàn)有立法的利弊。在深入分析論證的基礎上探尋沖突法與實體法的協(xié)調(diào)路徑，在一定程度上豐富了我國有關(guān)監(jiān)護和涉外監(jiān)護法律適用的理論研究成果。在沖突法層面，不僅分析現(xiàn)有規(guī)定，還收集了大量新近案例進行定性和定量分析，總結(jié)現(xiàn)有規(guī)定在司法實踐中存在的具體問題，一定程度上彌補了當前有關(guān)涉外監(jiān)護法律適用實證研究的空白，達到了理論與實踐相統(tǒng)一的效果。尤為可貴的是，本書通過研究意思自治原則對監(jiān)護法律適用的影響，提出在我國現(xiàn)有監(jiān)護立法基礎上有限制地允許當事人在涉外監(jiān)護中選法；對同性婚姻以及跨國代孕中未成年人子女的保護，主張同性婚姻以及代孕行為的違法性并不必然導致結(jié)果的違法性，傾向于保護未成年子女的監(jiān)護權(quán)等合法權(quán)益；提出對未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護分別制定有利于被監(jiān)護人的考量因素，防止法官自由裁量權(quán)過大等。這些見解為我國法院處理此類案件提供了參考意見。
作為研究結(jié)論，本書分別從實體法和沖突法層面對如何完善我國涉外監(jiān)護法律制度提出了系列建議。就實體法而言，作者提出在婚姻家庭法中細化監(jiān)護具體內(nèi)容，或者在不改變現(xiàn)有立法的前提下通過司法解釋等途徑完善我國現(xiàn)有監(jiān)護制度的不足，包括采取列舉式為主、概括式為輔的方式明確未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護的人身監(jiān)護和財產(chǎn)監(jiān)護的具體內(nèi)容；明確監(jiān)護與撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的關(guān)系；細化監(jiān)護與撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的具體義務；完善離婚后子女監(jiān)護問題的相關(guān)內(nèi)容，加強老年人監(jiān)護立法；同時考慮對特定的身體殘疾成年人適用監(jiān)護制度；采用“正面概括和反向列舉”的立法模式，明確監(jiān)護人資格的積極條件和消極條件；取消按順位選任監(jiān)護人的規(guī)定；增設監(jiān)護監(jiān)督機制等規(guī)定。
在沖突法層面，作者提出通過修改立法或制定司法解釋明確《法律適用法》第30條關(guān)于監(jiān)護的范圍要與實體法的規(guī)定相一致；關(guān)于監(jiān)護的設立、變更、終止等與被監(jiān)護人的身份有關(guān)系，直接將原條文改為“適用被監(jiān)護人經(jīng)常居所地或者國籍國法中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律”或通過司法解釋將此處的當事人限制解釋為“監(jiān)護人與被監(jiān)護人”；如果涉及監(jiān)護的具體內(nèi)容，“當事人”應作擴張解釋，理解為“爭議當事人”；依據(jù)我國法律對有利于保護被監(jiān)護人進行判斷，考量標準可以參照實體法的相關(guān)規(guī)定；如果監(jiān)護與父母子女關(guān)系的法律適用規(guī)則發(fā)生競合，優(yōu)先適用監(jiān)護沖突規(guī)范；結(jié)合實體法有關(guān)監(jiān)護與扶養(yǎng)的內(nèi)涵和外延的界定，決定適用監(jiān)護或扶養(yǎng)的沖突規(guī)范；離婚后子女監(jiān)護和離婚應該分別援引各自的沖突規(guī)范確定其準據(jù)法。上述立法與司法建議，對完善我國涉外監(jiān)護法律適用理論與制度具有較高的學術(shù)價值和實踐意義。
綜觀全書，其結(jié)構(gòu)合理、資料翔實，提出的觀點具有較強的說服力。它在一定程度上緩解了我國監(jiān)護實體法和沖突法、國內(nèi)法和國際法、理論與實證研究“脫節(jié)”的狀況。期待作者能夠繼續(xù)深入研究跨國代孕和同性婚姻中的監(jiān)護問題、細化完善我國監(jiān)護法律適用沖突規(guī)則的立法建議以及涉外婚姻家庭法中的其他問題。
是為序。

2020年2月25日