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本書在“刑法客觀主義與方法論展開”部分，分別討論刑法方法論與司法邏輯、客觀歸責(zé)的方法論意義、刑法價(jià)值判斷、中國(guó)刑事案例指導(dǎo)制度的困境與前景等問題；在“刑法客觀主義與證據(jù)運(yùn)用”部分，研究明知與刑事推定、刑法與控方證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)務(wù)運(yùn)用、瀆職犯罪的指控難點(diǎn)、非法證據(jù)排除：刑法與刑訴法的交錯(cuò)等專題；在“刑法客觀主義與刑罰適用”部分，則對(duì)量刑程序改革的實(shí)體法支撐、量刑上的禁止不利評(píng)價(jià)原則、禁止重復(fù)評(píng)價(jià)、協(xié)助抓捕同案犯型立功、法官量刑與賬目計(jì)算等問題進(jìn)行思考。
本書對(duì)上述問題進(jìn)行系統(tǒng)研究，意在結(jié)合刑法客觀主義及其方法論與現(xiàn)代訴訟理念，*大限度地防止刑法適用出錯(cuò)，以實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障功能。

序　言

自啟蒙主義、理性主義旗幟得以高揚(yáng)之后，歐陸各國(guó)為實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)，無(wú)不將刑法基本立場(chǎng)定位于客觀主義（稍微有些特殊的是意大利刑法學(xué)，其主觀主義色彩較為鮮明）。刑法客觀主義的特色在于：（1）著眼于外部的行為及其結(jié)果，而且客觀化、類型化、抽象化的行為的存在直接決定了其理論上的基本取向。（2）犯罪行為可能是由有特殊素質(zhì)或個(gè)體際遇的具體個(gè)人實(shí)施的，但是，行為人之間的差異僅是犯罪學(xué)的研究對(duì)象，而在刑法學(xué)上不重要。（3）理論建構(gòu)的目標(biāo)是確保判斷有依托，且判定標(biāo)準(zhǔn)明確，以切實(shí)保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)司法正義。刑法客觀主義和主觀主義的差別在于是否肯定對(duì)客觀要素的判斷具有優(yōu)先于主觀要素的地位；是否能夠通過對(duì)客觀要素的反復(fù)檢驗(yàn)，來確保刑法思維的客觀性。
雖然客觀主義在總體上代表了世界刑法學(xué)發(fā)展的潮流，但是，要真正實(shí)現(xiàn)刑法客觀主義可謂知易行難。刑法客觀主義必然要求方法論的合理性，必然要顧及刑事程序與司法邏輯，唯此才能解決司法難題，以*終實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的目標(biāo)。在實(shí)質(zhì)地判斷被告人是否有罪時(shí)，如何在方法論上確�？陀^要素絕對(duì)重要的理念，遵循先客觀后主觀的司法邏輯，是需要認(rèn)真對(duì)待的刑法學(xué)難題。本書將對(duì)客觀主義之下刑法方法論的總體面貌以及某些問題的具體研究路徑進(jìn)行思考。我的基本觀點(diǎn)是：我國(guó)刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持和發(fā)展客觀主義，確立客觀要素在犯罪論體系中的核心地位，確�？陀^的違法判斷優(yōu)先，對(duì)行為進(jìn)行分層次的、價(jià)值上的判斷。為確保刑法客觀主義的實(shí)現(xiàn)，在司法上判斷被告人是否有罪時(shí)，必須先確定行為人的客觀行為、判斷違法性，再判斷其主觀上有無(wú)犯罪的意思、是否具有責(zé)任；對(duì)于客觀上不可能造成法益侵害或危險(xiǎn)的行為，必須得出無(wú)罪結(jié)論，因此，需要認(rèn)真研究刑法客觀主義之下的刑法方法論問題。
本書試圖將上述立場(chǎng)貫徹到對(duì)所有刑法問題（包括定罪和量刑）的處理中。全書分為上、中、下三篇，分別討論刑法客觀主義與方法論展開、刑法客觀主義與證據(jù)運(yùn)用、刑法客觀主義與刑罰適用等專題。貫徹刑法客觀主義的過程，是對(duì)刑法方法論的合理運(yùn)用，確�？陀^判斷絕對(duì)優(yōu)先的過程，也是刑事程序法觀念在實(shí)體法上得以運(yùn)用的過程。本書的核心內(nèi)容是：合理的刑法理論必須顧及方法論的合理性，必須考慮刑事程序與司法邏輯，必須有助于解決某些司法難題，以*終實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)目標(biāo)�！皩�(shí)際上我們不僅要關(guān)注法律之善惡，還應(yīng)該關(guān)心，如何運(yùn)用法律方法把正義等價(jià)值送進(jìn)法治的殿堂。”
陳金釗：《實(shí)質(zhì)法治思維路徑的風(fēng)險(xiǎn)及其矯正》，載《清華法學(xué)》2012年第4期。刑法的客觀判斷，不僅是如何看待因果關(guān)系的問題，而是與法益概念、刑法價(jià)值判斷等問題有關(guān)，甚至涉及如何協(xié)調(diào)刑法基本立場(chǎng)、刑法方法論和司法邏輯三者關(guān)系的問題。我國(guó)刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持和發(fā)展客觀主義，確立客觀要素在犯罪論體系中的核心地位，確保客觀判斷優(yōu)先，對(duì)行為進(jìn)行分層次的、價(jià)值上的判斷。因此，刑法客觀主義、刑法方法論與刑事程序法之間經(jīng)常存在“三位一體”的關(guān)系。
將刑法基本立場(chǎng)、方法論和程序法結(jié)合在一起進(jìn)行研究，源于我對(duì)刑事程序法的特殊情結(jié)。
1988年至1992年，我在四川大學(xué)法學(xué)院求學(xué)，得到著名刑事訴訟法學(xué)家左衛(wèi)民教授的悉心指導(dǎo)。他不僅為我們講授刑事訴訟法課程，而且還在課余就我所感興趣的刑事程序法問題不吝賜教。我在1991年至1995年，在左衛(wèi)民教授的指導(dǎo)下，還和他合作撰寫過多篇刑事訴訟法方面的論文。左衛(wèi)民教授獨(dú)到的學(xué)術(shù)眼光、敏銳的思維令人印象深刻；他對(duì)后學(xué)不遺余力的提攜，一直令我心存感激！
在1996年考入中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院之后，我對(duì)刑法和刑事訴訟法的一體性思考深受恩師陳興良教授的影響。當(dāng)時(shí)，正在北京市海淀區(qū)人民檢察院掛職擔(dān)任副檢察長(zhǎng)的陳老師對(duì)刑事程序法抱有濃厚興趣，并親身參與主訴檢察官制度、證據(jù)開示制度改革，他還就檢、警關(guān)系的合理構(gòu)建，檢察引導(dǎo)偵查問題等牽頭做了一些調(diào)研。陳興良教授將刑法問題和刑事訴訟法問題協(xié)調(diào)起來加以思考和研究的方法，對(duì)開闊我的知識(shí)視野有特別大的幫助。2007年年底至2010年6月，我在北京市人民檢察院第*分院的掛職經(jīng)歷，更加深了我對(duì)刑法方法論運(yùn)用、刑法與刑事訴訟法緊密關(guān)系的理解。由此，我對(duì)儲(chǔ)槐植教授二十多年來所極力鼓與呼的“刑事一體化”的重要性也有了新的認(rèn)識(shí)，對(duì)域外很多刑法學(xué)者同時(shí)研究刑事訴訟法，
例如，德國(guó)羅克辛教授，日本刑法學(xué)大家平野龍一教授、團(tuán)藤重光教授各自都有非常出色的刑事訴訟法教科書；我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林鈺雄教授也曾就對(duì)刑法和刑訴法的交錯(cuò)適用問題有深入研究（參見林鈺雄：《刑法與刑訴法之交錯(cuò)適用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版）。也就有了更多認(rèn)同。
其實(shí)，只要我們稍加留心，就不難發(fā)現(xiàn)：刑法客觀主義、刑法方法論和刑事程序法之間犬牙交錯(cuò)的問題比比皆是。在這里，以日本發(fā)生的一起案件加以說明。
被告人發(fā)現(xiàn)被害人在某公園的椅子上坐著與他人聊天時(shí)將隨身攜帶的拎包放在身邊，就暗想如果被害人不小心忘記了這個(gè)包，就去拿走。結(jié)果，被害人離開椅子時(shí)，真的將包忘了。行為人在發(fā)現(xiàn)被害人走出27米左右時(shí)，感覺時(shí)機(jī)已到，就將包拿到旁邊的公共廁所里，打開拎包并從中取走現(xiàn)金。被害人在離開現(xiàn)場(chǎng)200米遠(yuǎn)處（2分鐘路程），發(fā)現(xiàn)自己忘了拿包，返身回來找，后來在朋友協(xié)助下將行為人抓住。對(duì)本案，日本法院判決被告人構(gòu)成盜竊罪，其中，一審法院的判決理由是，雖然被害人將拎包遺忘于公園椅子上，但被害人脫離對(duì)于拎包現(xiàn)實(shí)的控制的距離與時(shí)間都極為短暫，在這期間，公園里幾乎無(wú)人通行，被害人不僅對(duì)遺忘物場(chǎng)所有明確認(rèn)識(shí)，對(duì)有可能拿走拎包的人也能猜得到，實(shí)際上也是如此。因此，在被告人拿走財(cái)物之時(shí)，被害人對(duì)財(cái)物的實(shí)際支配并未喪失，仍然繼續(xù)保持對(duì)財(cái)物的占有。二審法院認(rèn)為，被告人在被害人離開自己的財(cái)物僅僅27米之際就拿走被害人的財(cái)物，即便考慮到被害人暫時(shí)忘記拎包而離開現(xiàn)場(chǎng)的事實(shí)，也不能認(rèn)為被害人失去了對(duì)拎包的占有，故被告人在本案中的領(lǐng)得行為構(gòu)成盜竊罪。
日本*小決平成16年8月25日刑集58卷6號(hào)515頁(yè)參照。
對(duì)于本案，日本學(xué)者認(rèn)為，法院直接根據(jù)被告人取得財(cái)物的行為時(shí)點(diǎn)時(shí)的狀況，來判斷被害人是否喪失占有，進(jìn)而根據(jù)被告人在被害人離開27米就拿走被害人財(cái)物的事實(shí)，肯定行為人侵害了他人的占有，因而是妥當(dāng)?shù)呐袥Q。這和傳統(tǒng)的解決進(jìn)路不同。傳統(tǒng)的思路是：對(duì)于從被害人離開財(cái)物的時(shí)間點(diǎn)開始直到發(fā)現(xiàn)自己遺忘物并回到遺忘場(chǎng)所的全部狀況加以綜合檢討，據(jù)此判斷該財(cái)物此時(shí)是否仍處于被害人的占有之下。但是，這里有一個(gè)刑法和刑事程序法交叉的問題。
我認(rèn)為，犯罪行為是犯罪人的行為，對(duì)犯罪的認(rèn)定不需要特別考慮被害人的記憶和認(rèn)識(shí)，否則，定罪就受制于被害人的記憶力如何了。前例一審判決立足于“被害人不僅對(duì)遺忘物場(chǎng)所有明確認(rèn)識(shí)，對(duì)有可能拿走拎包的人也能猜得到”這一判斷，肯定被害人對(duì)財(cái)物的占有仍然在持續(xù)，在思考方法上未必妥當(dāng)。二審判決則從行為人的角度切入，判斷其是否侵害他人占有，顯得更為合理。對(duì)此，山口厚教授指出：傳統(tǒng)思路面臨“存疑時(shí)有利于被告人”這一刑事裁判原則的拷問。因?yàn)椤凹幢闶?大限度地考慮被害人與財(cái)物之間的時(shí)間、距離的隔離的場(chǎng)合，能否肯定被害人對(duì)財(cái)物的占有？與上述場(chǎng)合相反，在本判例中，在被告人實(shí)施取得行為的時(shí)點(diǎn)已確定的基礎(chǔ)上，直接地采取了以該時(shí)點(diǎn)來判斷被害人是否喪失占有的判斷方法�？梢哉f這種直接判斷法才是本來的占有的判斷方法。這是因?yàn)�，只有取得行為之時(shí)點(diǎn)被害人是否喪失占有才成為問題，在取得行為實(shí)施完畢后，被告人即便又喪失占有，但盜竊罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再說不成立盜竊罪了”。
［日］山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第129頁(yè)。
類似刑法客觀主義和程序法交匯的問題，在犯罪論體系建構(gòu)、刑法客觀主義的實(shí)現(xiàn)、刑法謙抑性的確保、共犯處罰、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、作為犯中保證人地位的錯(cuò)誤、受賄罪的認(rèn)定、量刑情節(jié)的評(píng)價(jià)等方面大量存在。這充分說明，刑法學(xué)研究在方法論上如果不考慮刑事訴訟法的要求，顯然在深度上是有限的，也會(huì)和司法實(shí)務(wù)之間存在過大的鴻溝。因此，刑法學(xué)者需要著力防止刑法和刑事訴訟法“兩張皮”的現(xiàn)象出現(xiàn)，不能在研究刑法學(xué)問題時(shí)只思考處罰必要性問題，只思考通過定罪實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理問題，而需要結(jié)合現(xiàn)代訴訟理念來思考在運(yùn)用刑法理論懲罰犯罪時(shí)，如何能夠尊重和保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法的程序價(jià)值。
*后需要說明的是：本書是一本刑法學(xué)著作，雖然其中部分專題涉入了刑事訴訟法領(lǐng)域，但基本的問題意識(shí)仍然是刑法學(xué)領(lǐng)域的。本書所真正關(guān)心的是：按照刑法客觀主義立場(chǎng)，對(duì)犯罪的指控、認(rèn)定如果要向刑法客觀主義傾斜，就應(yīng)該將犯罪客觀要素置于優(yōu)先地位，在對(duì)客觀要素的證明達(dá)到確實(shí)充分的程度之后，再審慎提出被告人具有犯罪故意、過失的主張。因此，司法活動(dòng)應(yīng)該遵循從客觀到主觀的路徑，即因合法權(quán)益受到了侵害或者威脅，并且證明是由人的行為造成時(shí)，才開始啟動(dòng)刑事追訴程序。唯其如此，才能確保司法行為不出錯(cuò)，不會(huì)殃及無(wú)辜。即便在對(duì)刑法方法論的研討過程中，偶爾涉及刑事訴訟法問題，我也只是在客觀主義背景下思考哪些刑法問題如果不考慮訴訟現(xiàn)實(shí)或訴訟需要，就可能是難以妥善解決的。

周光權(quán)

2013年1月7日

目　錄
上篇　刑法客觀主義與方法論展開
　第一章　刑法方法論的中國(guó)意義
　　　一、問題的提出
　　　二、必須充分認(rèn)識(shí)方法論的重要性
　　　�。ㄒ唬⿵男谭ㄋ枷胧房矗瑳]有方法論的轉(zhuǎn)變就沒有刑法學(xué)的
發(fā)展
　　　�。ǘ┓椒ㄕ摯_保思維的一貫性，從而確保法治的實(shí)現(xiàn)
　　　�。ㄈ┓椒ㄕ摰於ㄋ季S和對(duì)話的平臺(tái)
　　　三、刑法方法論中的關(guān)鍵問題
　　　�。ㄒ唬┝�(chǎng)定位
　　　�。ǘ┙忉尫椒ǖ亩嘣�
　　　　（三）體系性思考
　　　�。ㄋ模╊愋托苑椒�
　　　�。ㄎ澹﹥r(jià)值判斷（實(shí)質(zhì)主義刑法觀）
　　　四、結(jié)語(yǔ)
　第二章　刑法方法論與司法邏輯
　　　一、引言
　　　二、客觀優(yōu)先的刑法方法論與司法邏輯
　　　�。ㄒ唬┛陀^要件絕對(duì)重要
　　　�。ǘ┍仨毥⑴袛嘀饔^要素的“客觀”標(biāo)準(zhǔn)
　　　三、分層次判斷的刑法方法論與司法邏輯
　　　�。ㄒ唬┻f進(jìn)式判斷
　　　�。ǘ┙换z驗(yàn)
　　　　（三）不能將第一層次必須完成的判斷人為推遲到下一環(huán)節(jié)
　　　四、實(shí)質(zhì)判斷的刑法方法論與司法邏輯
　　　　（一）形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷
　　　�。ǘ└鶕�(jù)實(shí)質(zhì)判斷限定處罰范圍
　　　五、結(jié)語(yǔ)
　第三章　客觀歸責(zé)理論的方法論意義
　　　一、作為歸責(zé)理論的相當(dāng)性說
　　　�。ㄒ唬l件說的問題點(diǎn)
　　　�。ǘ┫喈�(dāng)性說的判斷規(guī)則及其實(shí)質(zhì)
　　　二、相當(dāng)性說與客觀歸責(zé)理論：同與不同
　　　�。ㄒ唬┛陀^歸責(zé)理論的基本內(nèi)容
　　　�。ǘ┛陀^歸責(zé)是規(guī)范評(píng)價(jià)
　　　�。ㄈ┛陀^歸責(zé)理論和相當(dāng)性說：共同點(diǎn)
　　　　（四）客觀歸責(zé)理論與相當(dāng)性說的差異，以及相當(dāng)性說在
方法論上的問
題點(diǎn)
　　　三、客觀歸責(zé)理論在方法論上的特殊意義
　　　　（一）客觀歸責(zé)理論用多重規(guī)則確保檢驗(yàn)時(shí)沒有遺漏
　　　�。ǘ┙⒄媾袛嗪头聪驒z驗(yàn)交互進(jìn)行的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)
　　　　（三）展示一般預(yù)防的刑罰效果
　　　�。ㄋ模┩癸@評(píng)價(jià)的層次性、充分性
　　　　（五）確保刑法判斷的客觀化
　　　四、結(jié)語(yǔ)
　第四章　刑法客觀主義與共犯從屬性說
　　　一、共犯獨(dú)立性說、共犯從屬性說、共犯“二重性說”的爭(zhēng)論焦點(diǎn)
　　　�。ㄒ唬├碚摼墼A
　　　　（二）若干結(jié)論
　　　二、我國(guó)共犯獨(dú)立性說的問題點(diǎn)
　　　�。ㄒ唬┕卜釜�(dú)立性說與罪刑法定原則相悖
　　　　（二）沒有厘清共犯處罰根據(jù)與共犯從屬性、獨(dú)立性的關(guān)系
　　　�。ㄈ╇y以區(qū)別“教唆”未成年人犯罪和“利用”未成年人
犯罪的不同
情形
　　　�。ㄋ模┡c我國(guó)刑法中擬制正犯的規(guī)定不相一致
　　　三、共犯從屬性說與我國(guó)《刑法》第29條第2款的規(guī)定
　第五章　價(jià)值判斷與刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型
　　　一、事實(shí)判斷和價(jià)值判斷的逐步分離：學(xué)說史梳理
　　　�。ㄒ唬┕诺浞缸镎擉w系：盡可能拒斥價(jià)值判斷
　　　�。ǘ┬鹿诺浞缸镎擉w系：價(jià)值判斷全面進(jìn)入刑法領(lǐng)域
　　　�。ㄈ┕δ苄苑缸镎擉w系：將價(jià)值判斷推演到極致
　　　二、價(jià)值判斷與中國(guó)犯罪構(gòu)成理論的體系性重構(gòu)
　　　�。ㄒ唬┓缸飿�(gòu)成四要件說的實(shí)質(zhì)：只有判斷對(duì)象（評(píng)價(jià)的
客體），而無(wú)
價(jià)值判斷（對(duì)客體的評(píng)價(jià)）
　　　�。ǘ┓缸镎擉w系必須有助于區(qū)分事實(shí)判斷和價(jià)值判斷，
并確保先進(jìn)行
事實(shí)判斷，再進(jìn)行價(jià)值判斷
　　　�。ㄈ┮M(jìn)價(jià)值判斷方法，推動(dòng)刑法理論的體系化
　　　三、價(jià)值判斷與我國(guó)刑法學(xué)具體知識(shí)的轉(zhuǎn)型
　　　�。ㄒ唬﹥r(jià)值判斷與我國(guó)刑法學(xué)的基本立場(chǎng)
　　　　（二）價(jià)值判斷與我國(guó)刑法學(xué)知識(shí)轉(zhuǎn)型：三個(gè)范例
　　　�。ㄈ┪覈�(guó)刑法學(xué)價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)與限度
　　　四、結(jié)語(yǔ)
　第六章　刑事指導(dǎo)案例制度的難題與前景
　　　一、目前已發(fā)布的刑事指導(dǎo)案例的問題點(diǎn)
　　　　（一）“回應(yīng)公共議題”型
　　　�。ǘ翱紤]被害人訴求”型
　　　�。ㄈ爸厣晁痉ń忉尅毙�
　　　　（四）“拓展司法解釋”型
　　　二、刑事案例指導(dǎo)制度的難題
　　　�。ㄒ唬┬淌轮笇�(dǎo)性案例必須受制于罪刑法定原則和刑法
客觀主義立場(chǎng)
　　　　（二）案例選擇上的難題
　　　�。ㄈ┲笇�(dǎo)性案例與以往其他案例之間存在矛盾時(shí)如何協(xié)調(diào)
　　　　（四）指導(dǎo)性案例和司法解釋之間的關(guān)系需要協(xié)調(diào)
　　　�。ㄎ澹┌咐笇�(dǎo)制度所追求的效果還值得推敲
　　　三、我國(guó)刑事指導(dǎo)性案例的前景
　　　�。ㄒ唬┌咐笇�(dǎo)制度建設(shè)的兩種思路
　　　�。ǘ┲笇�(dǎo)性案例形成的“制度建構(gòu)”
　　　　（三）指導(dǎo)性案例形成的“自發(fā)秩序”
中篇　刑法客觀主義與證據(jù)運(yùn)用
　第七章　刑法客觀主義與非法證據(jù)排除
——刑法與刑事訴訟法的“交錯(cuò)”
　　　一、問題的提出
　　　二、我國(guó)《刑事訴訟法》關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)定的理解
　　　　（一）《刑事訴訟法》關(guān)于排除非法證據(jù)的主要規(guī)定
　　　�。ǘ⿲�(duì)非法證據(jù)排除規(guī)定的理解
　　　三、非法證據(jù)排除：刑法觀的轉(zhuǎn)變
　　　�。ㄒ唬┬谭ǹ陀^主義的基本觀念
　　　�。ǘ┬谭ㄖ饔^主義對(duì)取證工作的影響
　　　�。ㄈp少非法證據(jù)的實(shí)體法路徑：堅(jiān)持刑法客觀主義
　　　�。ㄋ模┩ㄟ^刑法基本立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變減少非法證據(jù)：若干實(shí)例
　　　四、非法證據(jù)排除：方法論
　　　　（一）總體要求
　　　�。ǘ┚唧w工作方法
　　　　（三）必須消除司法人員對(duì)非法證據(jù)排除的認(rèn)識(shí)誤區(qū)
　第八章　刑法與控方證明責(zé)任
　　　一、為什么要適度減輕控方責(zé)任
　　　　（一）刑事訴訟中的控方責(zé)任
　　　�。ǘ┻m度減輕控方責(zé)任的理由
　　　二、刑法立法與控方舉證責(zé)任的減輕
　　　　（一）我國(guó)刑法中控方舉證責(zé)任降低的情形
　　　�。ǘ﹪�(guó)外刑法關(guān)于減輕控方責(zé)任的特別規(guī)定
　　　三、刑法解釋與控方證明責(zé)任的降低
　　　�。ㄒ唬┝餍胁W(xué)的因果關(guān)系理論
　　　�。ǘ┢诖赡苄岳碚�
　　　　（三）受賄罪中利用職務(wù)上的便利的理解
　　　四、余論
　第九章　明知與刑事推定
　　　一、分析前提：明知的種類
　　　�。ㄒ唬┛倓t的明知與分則的明知
　　　�。ǘ⿲�(duì)描述的構(gòu)成要件要素的明知和對(duì)規(guī)范的構(gòu)成要件
要素的明知
　　　�。ㄈ⿲�(duì)危險(xiǎn)的明知和對(duì)實(shí)害的明知
　　　　（四）認(rèn)定的明知與推定的明知
　　　二、不能不當(dāng)擴(kuò)大推定“明知”的范圍
　　　�。ㄒ唬⿷�(yīng)當(dāng)允許少數(shù)推定明知的情況存在
　　　�。ǘ┎荒苓^分?jǐn)U大推定明知的范圍
　　　三、替代司法解釋上“應(yīng)當(dāng)知道”的表述的建議
　　　�。ㄒ唬┟髦姆旨�(jí)
　　　　（二）兩種類型的“應(yīng)知”
　　　�。ㄈ┨娲痉ń忉屩胁粚儆谕贫ǖ摹皯�(yīng)知”的新方案
　第十章　受賄罪的認(rèn)定與證明標(biāo)準(zhǔn)
　　　一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與受賄罪的認(rèn)定
　　　二、合伙經(jīng)營(yíng)與受賄罪認(rèn)定
　　　三、借貸關(guān)系的判斷與受賄罪認(rèn)定
　第十一章　瀆職犯罪的認(rèn)定難點(diǎn)
　　　一、瀆職犯罪實(shí)行行為的認(rèn)定難點(diǎn)
　　　�。ㄒ唬┠芊駥⒉皇侵苯永寐殭�(quán)的行為認(rèn)定為瀆職犯罪
　　　　（二）經(jīng)集體研究決定后實(shí)施的行為是否屬于瀆職罪的
實(shí)行行為
　　　�。ㄈ┕ぷ魇д`與瀆職行為的界限
　　　　（四）相關(guān)領(lǐng)域、行業(yè)的“操作規(guī)程”與瀆職行為的關(guān)系
　　　　（五）充分關(guān)注法條競(jìng)合關(guān)系
　　　�。┲\取個(gè)人利益與瀆職罪
　　　二、瀆職犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定難點(diǎn)
　　　�。ㄒ唬^職犯罪的結(jié)果，往往由他人的行為同時(shí)造成
　　　　（二）在瀆職犯罪中，如何看待介入因素的影響力
　　　三、“徇私”認(rèn)定上的難點(diǎn)
　　　�。ㄒ唬┽咚阶鳛榉缸飿�(gòu)成要件要素
　　　　（二）徇私的內(nèi)容
　　　四、瀆職罪共犯的認(rèn)定難點(diǎn)
　　　�。ㄒ唬﹪�(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和無(wú)身份者共同犯罪的情形
　　　�。ǘ﹪�(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任與濫用職權(quán)罪
　　　五、一罪與數(shù)罪的指控難點(diǎn)
下篇　刑法客觀主義與刑罰適用
　第十二章　量刑程序改革的實(shí)體法支撐
　　　一、應(yīng)當(dāng)確立“責(zé)任刑是上限、預(yù)防刑是調(diào)節(jié)”的量刑理念
　　　�。ㄒ唬┱晫�(shí)體上的量刑不均衡
　　　　（二）目前的量刑規(guī)范化改革意義有限
　　　�。ㄈ┙鉀Q之道：確立正確的量刑理念
　　　二、量刑基準(zhǔn)的確立
　　　三、量刑情節(jié)的相對(duì)性
　　　四、結(jié)語(yǔ)
　第十三章　量刑上的禁止不利評(píng)價(jià)原則
　　　一、引言
　　　二、量刑上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則
　　　�。ㄒ唬�(gòu)成要件的多余部分與量刑上的禁止重復(fù)評(píng)價(jià)
　　　　（二）若干誤解的澄清
　　　三、累犯處罰與量刑上的禁止不利宣告原則
　　　�。ㄒ唬├鄯笍闹靥幜P規(guī)定是刑法主觀主義的產(chǎn)物
　　　�。ǘ┪覈�(guó)的累犯從重處罰規(guī)定有違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)
原則的嫌疑
　　　　（三）司法解釋規(guī)定的累犯“加重處罰”違反量刑上的
禁止不利宣告原
則
　　　�。ㄋ模├鄯敢�(guī)定的“射程”與量刑上的禁止不利宣告原則
　　　四、組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主犯量刑與禁止不利宣告原則
　第十四章　禁止重復(fù)評(píng)價(jià)
　　　一、問題的提出
　　　�。ㄒ唬┙怪貜�(fù)評(píng)價(jià)概念之厘清
　　　�。ǘ﹩栴}意識(shí)
　　　二、通常的處理方式及其問題
　　　�。ㄒ唬﹩栴}的歸類
　　　�。ǘ⿲�(shí)踐中的處理
　　　�。ㄈ胺謩e評(píng)價(jià)”模式可能存在的不足
　　　三、對(duì)余罪的綜合評(píng)判與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)
　　　�。ㄒ唬熬C合評(píng)判說”的展開
　　　　（二）“綜合評(píng)判說”在實(shí)務(wù)上的接受可能性
　第十五章　刑法客觀主義與教唆犯的處罰
　　　一、問題的提出
　　　二、主犯、從犯區(qū)分的一般理論
　　　三、造意者可以成立從犯的理由
　　　�。ㄒ唬┐_定造意者作用的立場(chǎng)：共犯從屬性說
　　　�。ǘ┐_定造意者作用的方法論：先客觀判斷再主觀判斷
　　　四、具體案例：對(duì)造意不為首的注解
　　　　（一）陳某并未利用職務(wù)便利，不是貪污罪的實(shí)行犯
　　　�。ǘ╆惸吃诠餐缸镏兴鸬淖饔幂^小
　　　五、對(duì)若干反對(duì)意見的評(píng)析
　第十六章　刑法客觀主義視角下的立功
　　　一、問題的提出
　　　二、客觀主義下立功情節(jié)法定化的疑問
　　　�。ㄒ唬⿵睦碚摰慕嵌葘徱�
　　　�。ǘ⿵乃痉ǖ慕嵌瓤矗⒐υ趯�(shí)務(wù)中逐步異化
　　　三、現(xiàn)行法之下立功的認(rèn)定：以協(xié)助抓捕同案犯為例
　　　　（一）問題意識(shí)
　　　�。ǘ┧痉ń忉屧趨f(xié)助抓捕同案犯型立功范圍上的收縮
　　　�。ㄈ┏闪ⅰ皡f(xié)助抓捕同案犯型”立功的關(guān)鍵
　　　�。ㄋ模⿲�(duì)前述案例的處理結(jié)論
　第十七章　刑法客觀主義與犯罪數(shù)額計(jì)算
　　　一、問題的提出
　　　二、刑法客觀主義的邏輯與犯罪數(shù)額計(jì)算
　　　�。ㄒ唬┬谭ḿ议L(zhǎng)主義與犯罪數(shù)額計(jì)算的基準(zhǔn)
　　　�。ǘ八阗~”時(shí)要不要考慮審判時(shí)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)環(huán)境？
　　　�。ㄈ⿲�(duì)犯罪數(shù)額的認(rèn)定必須無(wú)內(nèi)在矛盾
　　　�。ㄋ模╆P(guān)于犯罪數(shù)額的訴訟證明
　　　�。ㄎ澹┱J(rèn)定犯罪數(shù)額時(shí)，如何對(duì)待被告人的辯解
　　　三、數(shù)額計(jì)算上不利刑法評(píng)價(jià)的禁止
　　　�。ㄒ唬┥姘肛�(cái)產(chǎn)處置不當(dāng)?shù)摹皦馁~”算到誰(shuí)的頭上？
　　　　（二）如何計(jì)算被告人“揮霍”的賬？
　　　�。ㄈ┩ㄟ^“算賬”，以結(jié)果反推非法占有目的做法是否合適？
　　　四、余論
　參考文獻(xiàn)
　索　引

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我要評(píng)論