本書共計(jì)二十七章,既著眼于中國商事仲裁理論和實(shí)踐的歷史、現(xiàn)狀與發(fā)展,也融入了作者對(duì)中國商事仲裁制度設(shè)計(jì)背后所體現(xiàn)的價(jià)值理念之思考。
序言
本書*一版問世到現(xiàn)在已是第十個(gè)年頭。2015年Wolters Kluwer出版《Arbitration in China—A Practitioner?s Guide》,是*一版更新后的英文版。經(jīng)過其后五年的學(xué)習(xí)、積累和梳理,*二版終得付梓。回首從*一版準(zhǔn)備到*二版出版這十年時(shí)間,感慨良多。人從而立到不惑,心境從可見的波濤澎湃到渴望的靜水流深;眼界愈開闊,愈知己所不能,而更樂于分享和互鑒。這十年,中國仲裁事業(yè)的發(fā)展可謂波瀾壯闊。專注于仲裁的人士大量涌現(xiàn),仲裁機(jī)構(gòu)日益化和化,法院對(duì)仲裁支持力度不斷加大,這些積*因素都推動(dòng)著中國仲裁實(shí)踐朝著更高標(biāo)準(zhǔn)穩(wěn)步前進(jìn)。得益于此,*二版對(duì)仲裁實(shí)務(wù)與理論發(fā)展的前沿問題著墨更多。
除持續(xù)深入鉆研仲裁技術(shù)細(xì)節(jié),我也在思考仲裁制度設(shè)計(jì)背后體現(xiàn)的核心價(jià)值理念。公正和效率是商事仲裁制度的兩大追求。受社會(huì)環(huán)境、歷史背景、文化傳統(tǒng)等因素的影響,各法域?qū)ζ淅斫飧饔胁煌。?duì)于公正和效率的追求以及兩者的權(quán)衡,是一國仲裁發(fā)展歷程與當(dāng)前實(shí)際情況的綜合反映。傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)環(huán)境和長期的重農(nóng)抑商政策是中國未能自然誕生或者順利移植商事仲裁制度的重要因素。1994年制定《仲裁法》時(shí),中國市場經(jīng)濟(jì)方興未艾,缺乏仲裁制度從民間自發(fā)誕生的優(yōu)渥土壤。中國現(xiàn)代仲裁制度是在吸收、借鑒仲裁制度的基礎(chǔ)上自上而下推行的。地方政府*導(dǎo)組建仲裁機(jī)構(gòu),使商事仲裁一開始即以機(jī)構(gòu)仲裁的面貌呈現(xiàn)。行政監(jiān)護(hù)以及仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)仲裁活動(dòng)的強(qiáng)管理是中國仲裁制度的*大特色之一。當(dāng)前,中國仲裁案件的增長速度和*對(duì)數(shù)量已遠(yuǎn)非其他任何國家可比。政府更將其定位為化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的重要機(jī)制。在中國歷史上,若兩造通過協(xié)商、調(diào)解仍然無法解決爭議,則會(huì)把爭議交由行政機(jī)構(gòu)即“父母官”進(jìn)行審理!案改腹佟辈粌H需要根據(jù)兩造主張和證據(jù)進(jìn)行居中裁判,還需要積*主動(dòng)地查明真相、定分止?fàn)、教化百姓。民眾?duì)裁判者也有扶持弱小、實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正的期盼。受此傳統(tǒng)及儒家文化影響,中國仲裁員在審理案件時(shí)更加注重教化和主持公道的作用,這正是“仲裁與調(diào)解相結(jié)合”之所以為國人普遍接受卻令西方人難以理解的重要原因,也是中國仲裁員更常行使釋明權(quán)的內(nèi)心驅(qū)動(dòng)力。在中國歷史與現(xiàn)展的大背景下來理解中國仲裁,就更能體認(rèn)商事仲裁的某些慣例或許未必是中國仲裁實(shí)現(xiàn)公正的有效途徑,亦更能理解中國仲裁發(fā)展及制度設(shè)計(jì)中對(duì)公正與效率的總體平衡。譬如,中國仲裁就不宜套用普通法系通行的復(fù)雜、冗長程序。因?yàn)椋@一來無法實(shí)現(xiàn)快速解決大量糾紛的客觀社會(huì)需要,二來必然明顯增加爭議解決成本。從中國當(dāng)事人的角度來看,簡單照搬普通法系仲裁實(shí)踐的做法必將降低效率,亦未必能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人所期望的實(shí)體公正。因此,中國仲裁制度的設(shè)計(jì)*須首先以解決本國問題為要?jiǎng)?wù),同時(shí)兼顧外國仲裁參與方對(duì)公正與效率的理解。中國《仲裁法》未來更新時(shí)似宜采用國內(nèi)仲裁法與仲裁法的兩分法路徑:國內(nèi)仲裁法突出本土資源解決本土問題,仲裁法則遵從規(guī)則與慣例。鑒于上述,本書*二版仍堅(jiān)持比較研究的方法,在梳理中國仲裁實(shí)踐、剖析其問題并探尋解決方案的同時(shí)對(duì)比性地介紹相關(guān)仲裁實(shí)務(wù)與理論。近些年,我在仲裁方面的經(jīng)驗(yàn)逐漸積累,加之參加聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)*二工作組以及各種交流和學(xué)習(xí)的經(jīng)歷,使我在相關(guān)領(lǐng)域的比較研究能夠更為深入,并可客觀呈現(xiàn)于*二版。
此外,*二版在體系上更為完善,比如,增加了“仲裁中的外國法查明”“緊急仲裁員程序”“仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁庭秘書”“網(wǎng)上仲裁”“仲裁中的第三方資助”等章節(jié)。原有章節(jié)更為豐富和充實(shí),比如在“庭審”中介紹了更多被廣泛使用或者嘗試使用的庭審方法,在“中國商事仲裁概況”一章中嘗試探討“中國仲裁的本土化特色”。鑒于*高人民法院更為及時(shí)地公布了*新仲裁司法審查案例,*二版刪除了*一版中典型案例的請(qǐng)示與匯報(bào),代之以摘要。
從個(gè)人角度來講,我對(duì)仲裁理解日益加深,無不與貿(mào)仲、北仲、上仲、上國仲、深國仲(深仲)、廣仲、石仲、寧仲等仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)我的信任、給我大量實(shí)踐和探索機(jī)會(huì)息息相關(guān)。我在貿(mào)仲,開始嘗試使用爭議點(diǎn)清單的方式審理復(fù)雜的案件;在北仲和上仲,分別擔(dān)任中國大陸*一宗和第三宗緊急仲裁員案件的仲裁員;在深國仲(深仲),嘗試將股東回購義務(wù)與支付回購款義務(wù)適當(dāng)切分;在石仲,嘗試使用多份部分裁決的方法分解復(fù)雜案件……在相關(guān)案件中的所學(xué)所感,我都記錄在*二版中,試圖借此書與同行、讀者分享、切磋。
*二版的完成斷斷續(xù)續(xù),歷時(shí)四年有余。在這樣一個(gè)耗時(shí)費(fèi)力的工程過程中,我的同事給了我巨大支持和幫忙。感謝吳凡合伙人律師、黃興宇律師、謝晨曦律師、趙潁夫律師、李國林律師、胡佳寧律師、陳素素律師和王子越律師。沒有他們,本書實(shí)難完成。感謝法律出版社法商分社薛晗社長、責(zé)任編輯慕雪丹小姐為本書出版付出的辛勞。諸多朋友為新版完善也給了寶貴建議,恕未能一一列名致謝。
感謝我的家人對(duì)我毫無保留的支持!
孫 巍
2020年5月6日
目錄
第一章中國商事仲裁概況
第一節(jié)中國仲裁事業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀
第二節(jié)中國仲裁法律體系及變革
第三節(jié)中國仲裁的本土化特色
第四節(jié)中國商事仲裁發(fā)展的新趨勢
第二章中國仲裁法律制度
*一節(jié)《仲裁法》
第二節(jié)《仲裁法司法解釋》
第三節(jié)其他重要司法解釋
第四節(jié)《紐約公約》
第三章外國仲裁、涉外仲裁與國內(nèi)仲裁
*一節(jié)外國或仲裁
第二節(jié)涉外仲裁
第三節(jié)涉臺(tái)仲裁的立法演變
第四節(jié)我國香港、澳門、地區(qū)仲裁
第五節(jié)國內(nèi)仲裁
第四章仲裁協(xié)議
*節(jié)仲裁協(xié)議的形式要求
第二節(jié)仲裁協(xié)議的獨(dú)立性
第三節(jié)仲裁協(xié)議有效性
第四節(jié)仲裁協(xié)議的效力
第五章仲裁的法律適用
*一節(jié)仲裁協(xié)議的法律適用
第二節(jié)仲裁程序的法律適用
第三節(jié)仲裁案件實(shí)體問題的法律適用
第六章仲裁中的外國法查明
*一節(jié)仲裁中外國法查明的基本概念
第二節(jié)仲裁中外國法查明的方法
第三節(jié)仲裁中外國法不能查明的問題
第七章仲裁規(guī)則
*一節(jié)仲裁規(guī)則與當(dāng)事人意思自治
第二節(jié)近年來中國仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則的修訂情況
第三節(jié)《橫琴自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時(shí)仲裁規(guī)則》
第八章中國法下的仲裁時(shí)效
*一節(jié)中國法下的仲裁時(shí)效概述
第二節(jié)中國法下仲裁時(shí)效的中止、中斷和延長
第三節(jié)仲裁時(shí)效的法律適用
第九章仲裁的申請(qǐng)、受理、答辯與撤回
*一節(jié)啟動(dòng)仲裁前置程序的問題
第二節(jié)申請(qǐng)仲裁
第三節(jié)仲裁機(jī)構(gòu)收費(fèi)
第四節(jié)仲裁申請(qǐng)的受理及發(fā)送仲裁通知
第五節(jié)針對(duì)仲裁申請(qǐng)的答辯
第六節(jié)仲裁申請(qǐng)的撤回
第十章仲裁管轄異議
*一節(jié)向仲裁委員會(huì)提出管轄異議
第二節(jié)向仲裁庭提出管轄異議
第三節(jié)向法院提出管轄異議或確認(rèn)仲裁協(xié)議效力之訴
第十一章仲裁反請(qǐng)求
*一節(jié)什么是仲裁反請(qǐng)求
第二節(jié)仲裁反請(qǐng)求的提出、受理及答辯
第十二章追加當(dāng)事人、多份合同仲裁與合并仲裁
*一節(jié)追加當(dāng)事人
第二節(jié)多份合同仲裁
第三節(jié)合并仲裁
第十三章緊急仲裁員程序
*一節(jié)緊急仲裁員程序概述
第二節(jié)緊急仲裁員程序的特征
第三節(jié)中國部分仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)緊急仲裁員程序的規(guī)定
第四節(jié)中國仲裁機(jī)構(gòu)緊急仲裁員程序的實(shí)踐
第十四章仲裁財(cái)產(chǎn)保全
*一節(jié)仲裁財(cái)產(chǎn)保全制度介紹
第二節(jié)財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)
第三節(jié)財(cái)產(chǎn)保全的受理、擔(dān)保、保全措施及保全賠償責(zé)任等
第四節(jié)《內(nèi)地與香港仲裁保全的安排》
第十五章行為保全
*一節(jié)行為保全制度介紹
第二節(jié)行為保全的申請(qǐng)
第三節(jié)行為保全的受理、保全措施
第四節(jié)臨時(shí)措施域外執(zhí)行的現(xiàn)狀
第十六章仲裁證據(jù)保全
*一節(jié)證據(jù)保全制度介紹
第二節(jié)證據(jù)保全的申請(qǐng)
第三節(jié)證據(jù)保全的受理、保全方式、擔(dān)保等
第四節(jié)公證證據(jù)保全
第十七章仲裁庭
*一節(jié)仲裁庭的組成方式
第二節(jié)仲裁員的選定或指定程序
第三節(jié)仲裁員的回避
第四節(jié)仲裁員的更換
第五節(jié)仲裁員缺席對(duì)仲裁裁決的影響
第十八章代理人
*一節(jié)代理人資格
第二節(jié)境外律師及外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)代理仲裁程序
第三節(jié)授權(quán)委托手續(xù)文件
第十九章仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁庭秘書
*一節(jié)國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)秘書的職責(zé)
第二節(jié)仲裁中的仲裁庭秘書
第三節(jié)案件秘書對(duì)仲裁的影響
第二十章證據(jù)
*一節(jié)證據(jù)的種類
第二節(jié)證據(jù)的提供
第三節(jié)證據(jù)的審查認(rèn)定
第二十一章庭審
*一節(jié)開庭的時(shí)間和地點(diǎn)
第二節(jié)程序會(huì)議及程序令
第三節(jié)開庭審理的流程
第四節(jié)對(duì)目前通行開庭審理方式的反思
第五節(jié)仲裁庭的釋明權(quán)
第六節(jié)書面審理
第二十二章網(wǎng)上仲裁
*一節(jié)網(wǎng)上立案
第二節(jié)電子送達(dá)
第三節(jié)審理方式
第二十三章仲裁裁決
*一節(jié)裁決書的要素
第二節(jié)作出裁決的期限
第三節(jié)裁決的形成與作出
第四節(jié)裁前告知程序
第五節(jié)裁決書的送達(dá)
第六節(jié)仲裁費(fèi)用的承擔(dān)
第七節(jié)中間裁決
第八節(jié)部分裁決
第九節(jié)按照和解協(xié)議或經(jīng)過調(diào)解達(dá)成協(xié)議制作的裁決書
第十節(jié)仲裁庭對(duì)裁決的解釋
第十一節(jié)漏裁、文字及計(jì)算的處理
第十二節(jié)公開仲裁裁決之新動(dòng)向
第二十四章仲裁調(diào)解
*一節(jié)仲裁調(diào)解制度概述
第二節(jié)仲裁庭調(diào)解模式在中國和其他國家的規(guī)定與實(shí)踐
第三節(jié)撤銷或不予執(zhí)行仲裁調(diào)解書
第二十五章仲裁的司法審查
*一節(jié)仲裁裁決司法審查的法律依據(jù)
第二節(jié)涉外仲裁協(xié)議效力司法審查的適用法律
第三節(jié)仲裁司法審查的管轄法院
第四節(jié)仲裁司法審查的逐級(jí)上報(bào)制度和審限制度
第五節(jié)仲裁裁決司法審查的后果/結(jié)果
第六節(jié)仲裁協(xié)議有無的典型案例分析
第七節(jié)仲裁司法審查其他典型案例分析
第八節(jié)排除或變更仲裁司法審查的適用及標(biāo)準(zhǔn)
第二十六章仲裁裁決的執(zhí)行
*一節(jié)國內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決的執(zhí)行
第二節(jié)我國香港、澳門、地區(qū)仲裁裁決的執(zhí)行
第三節(jié)根據(jù)《紐約公約》申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決
第四節(jié)非公約裁決或非商事關(guān)系仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行
第五節(jié)執(zhí)行措施和執(zhí)行期限
第六節(jié)執(zhí)行異議和執(zhí)行異議之訴程序
第七節(jié)執(zhí)行不能轉(zhuǎn)破產(chǎn)
第二十七章仲裁中的第三方資助
*一節(jié)第三方資助概述
第二節(jié)仲裁中第三方資助的特殊問題
第三節(jié)第三方資助在中國的實(shí)踐及展望