緒論

清光緒二十七年(1901)十二月，一名北京涂漆店的老板郭里長，將他之前的學(xué)徒毋致明召喚到店中(刑部現(xiàn)審案件：福建，10660)。盡管這兩名男子數(shù)年間曾一起生活工作，關(guān)系和睦，但最近毋致明結(jié)束了學(xué)徒生涯，開了一家自己的涂漆店，與他師傅在業(yè)務(wù)上形成了競爭關(guān)系。郭里長對(duì)這種情況非常生氣，因此待毋致明一到，郭里長就嚴(yán)厲斥責(zé)他偷走了自己的客戶。但是毋致明頑固地拒絕道歉，被激怒的郭里長抄起一根木棍敲在毋致明的頭上，之后又拿著鐵釘追打毋致明，擊中了他的面部。毋致明此時(shí)尚有意識(shí)，對(duì)郭里長發(fā)出咒罵。郭里長徹底喪失了理智，他狂怒地操起一塊板磚拍在毋致明的頭上，又用鐵釘反復(fù)刺戳，最終導(dǎo)致毋致明死亡。為了銷毀犯罪證據(jù)，郭里長與他現(xiàn)在的學(xué)徒一起，將尸體扔過圍墻，拋在鄰居的院子里。沒過多久，鄰居就發(fā)現(xiàn)了毋致明的尸體，報(bào)告給當(dāng)?shù)毓俑�。很快，郭里長被逮捕并受到審判。

那么司法機(jī)構(gòu)，在該案中就是中央的刑部，會(huì)對(duì)這個(gè)案件做出怎樣的裁決呢？郭里長的罪行與清律所規(guī)定的六種主要?dú)⑷俗镱愋?六殺)中的三種都有相似之處。郭里長對(duì)毋致明心懷怨恨已有一段時(shí)日，后來他假意召喚毋致明來到家中，證明這可能是一起謀殺案。另一方面，盡管郭里長與毋致明關(guān)系緊張，但并沒有馬上襲擊毋致明，而是首先與毋致明對(duì)峙，命令他為搶生意一事向自己道歉。即使郭里長最后攻擊了毋致明，這也可能是出于一時(shí)沖動(dòng)，可看作一起故殺案。最后，殺人者與受害者在事發(fā)期間相互爭吵，不難想象郭里長是在爭吵的過程中激起了怒火，并非存心想要?dú)⑺朗芎φ摺Ｔ谶@樣的情境下，這起案件似乎又可以被歸入斗毆?dú)ⅰ?/p>

刑部最后采納了第二種方案，按照故殺的法律規(guī)定對(duì)郭里長進(jìn)行宣判。然而，得出這個(gè)結(jié)論并非易事。殺人罪位列最為嚴(yán)重的刑事犯罪當(dāng)中，在清代，所有的殺人案都涉及對(duì)生命的剝奪——不僅包括受害人的生命，也包括被判處死刑的加害人的生命。因此，做出判決需要格外審慎，在宣判前會(huì)經(jīng)歷多次審核和復(fù)審。清代法律為了滿足精確性和明晰性這種至關(guān)重要的需求，會(huì)根據(jù)犯罪發(fā)生時(shí)犯罪人的犯罪意圖程度，用一系列精細(xì)的層級(jí)對(duì)殺人罪的種類予以界定和區(qū)分。這一仔細(xì)建構(gòu)的主觀有責(zé)性譜系從底端無故意的意外犯罪延伸至頂端的預(yù)謀犯罪。

毋致明死亡四十年后，在1941年仲夏的一個(gè)夜晚，郭公莊自衛(wèi)隊(duì)的兩名成員——張壽才和王維宗，正在位于北京南郊的街區(qū)巡邏(北京地方法院：J65.4.313—315)。凌晨兩點(diǎn)左右，兩人遇到一名蜷縮在庭院角落的人。由于天黑看不清楚，并且認(rèn)為這個(gè)時(shí)間不應(yīng)該有人外出走動(dòng)，兩名民兵提高了警惕，高聲命令對(duì)方報(bào)明身份，但是沒有收到任何回應(yīng)。由于擔(dān)心遇到不法分子，加之最近剛發(fā)生過土匪無端槍殺當(dāng)?shù)刈孕l(wèi)隊(duì)成員的事件，張壽才在大約三十尺外鳴槍示警。然而，這顆子彈，以及后來張壽才堅(jiān)稱是因?yàn)闃屩ё呋鸩耪`射出的第二顆子彈，雙雙擊中并殺死了那名身份不明的陌生人。但當(dāng)兩人走近尸體才發(fā)現(xiàn)，那根本不是陌生人，而是李趙氏，一名半夜出門解手的當(dāng)?shù)貗D女。張壽才和王維宗立刻呼救，張壽才隨后到警察局投案自首。

張壽才的律師張蔭棠(兩人并無明確親屬關(guān)系)，聲稱他的委托人并不構(gòu)成犯罪——張壽才并沒有槍殺李趙氏的主觀意圖，而僅僅是作為自衛(wèi)隊(duì)的一員在執(zhí)行公務(wù)，守衛(wèi)受到威脅的村莊。張蔭棠還引用現(xiàn)行刑法的條文來支持自己的觀點(diǎn)：“行為非出于故意或過失者不罰。”(《中華民國刑法》1935：12條)然而不幸的是，這些論點(diǎn)并未受到重視，法庭的關(guān)注點(diǎn)在于如何給這一犯罪行為定性。在清代，審判機(jī)關(guān)有多個(gè)選項(xiàng)可供選擇——謀殺、故殺、誤殺，或者過失殺。但是在民國時(shí)期(1912—1949)，他們只有兩個(gè)選擇，即故意殺人和過失殺人。它們與清代的“故殺”和“過失殺”雖然名稱相同，但卻經(jīng)過了再定義、再包裝，適用范圍也與此前不同。

當(dāng)?shù)鼐�方最初試圖從一個(gè)較為寬泛的角度、運(yùn)用能喚起清代法律受眾共鳴的分析術(shù)語來處理這起案件。因此，早期的警方報(bào)告將張壽才的行為定性為“誤”。這一表述可以立刻使人聯(lián)想到清代的“誤殺”——某人的行為具有一定程度的故意性，但是傷害到了錯(cuò)誤的對(duì)象。但此后的警方報(bào)告和法庭文件向民國時(shí)期的新式法律文本靠攏，不是以過失殺人、就是以故意殺人來描述張壽才的行為。最終，北京地方法院選定了故意殺人罪的有罪判決，河北高等法院和最高法院再審維持原判。

不過，在做出判決的時(shí)候，很多其他因素也在發(fā)揮作用，包括被害人丈夫的證詞、張壽才射擊后的行為分析，以及對(duì)于郭公莊安全的討論。當(dāng)法庭對(duì)罪行的認(rèn)識(shí)達(dá)成一致后，確定適當(dāng)?shù)男塘P就成為更具爭議性的問題。北京地方法院判處張壽才五年有期徒刑，是法定最低刑期的一半。但高等法院仍然認(rèn)為量刑稍重，并進(jìn)一步將刑期縮減至三年。而五年或三年的刑罰，同過失犯罪而非故意殺人的法定刑更為吻合。所以，官方雖然裁定為故意殺人，卻得到一個(gè)事實(shí)上的過失殺人的結(jié)果。

20世紀(jì)前四十年，中國的法律體系經(jīng)歷了巨大的變革。這些變革包括撰寫新法典、創(chuàng)建新式司法體制、引入新型法律職業(yè)、改革刑罰和監(jiān)獄系統(tǒng)。在所有這些領(lǐng)域中，中國都會(huì)從海外尋求靈感。但是，民國時(shí)期的法律體系并非簡單照搬國外的法制實(shí)踐，也沒有完全拋棄清代司法體系的基石，即帝制晚期的法律文化與社會(huì)理想。與此相反，這四十年見證著一個(gè)接納、適應(yīng)、抵抗的復(fù)雜過程。

學(xué)術(shù)與法律中的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性

對(duì)于中國帝制時(shí)期的法律來說，西方的批評(píng)意見主要圍繞著中國法律缺乏司法獨(dú)立及其嚴(yán)酷的刑罰體系。其他的批評(píng)則帶有更強(qiáng)烈的哲學(xué)屬性，影響也更加深遠(yuǎn)。以社會(huì)學(xué)家馬克斯·韋伯(Max Weber)為例。韋伯識(shí)別出若干個(gè)現(xiàn)代的、或曰“理性的”法律體系才具備的特征，其中三個(gè)至關(guān)重要的因素是：第一，不受統(tǒng)治者的干涉；第二，標(biāo)準(zhǔn)化、程序化、非任意的法律程序和準(zhǔn)則；第三，法律意味著能夠與每個(gè)案件的具體情況相匹配的抽象概念及法律規(guī)則。([德]韋伯1978：652—666，809—815)在韋伯看來，中國帝制晚期的法律在各個(gè)方面都是失敗的。

許多關(guān)于中國法的研究著作已經(jīng)指出，韋伯對(duì)于中國的詮釋存在著一定的缺陷。其中部分著作更加系統(tǒng)而明晰地闡釋了這一點(diǎn)。瞿同祖在《清代地方政府》(1962)一書中率先以較為含蓄的方式對(duì)韋伯的觀點(diǎn)予以反擊。通過觀察大量正式與非正式權(quán)力(衙門內(nèi)外)中的地方治理和司法訴訟行為，瞿同祖提出了一個(gè)壓倒性的觀點(diǎn)：包括法律體系在內(nèi)的政府運(yùn)作機(jī)制是高度規(guī)范化和高度程序化的。白德瑞的著作《爪牙：清代縣衙的書吏與差役》(2000)則揭示出，地方衙門中的書吏和差役活動(dòng)在國家與社會(huì)的中間地帶。在地方行政管理的運(yùn)作當(dāng)中，他們使可供利用的正式及非正式渠道最大化。書吏與差役的這種高度自主性并不意味著清政府在達(dá)成適度理性化方面的失敗，這只是確保地方政府能夠順利運(yùn)轉(zhuǎn)的流程而已。與白德瑞有關(guān)地方行政的著作類似，黃宗智關(guān)于中國民事法律的研究(1996，2001，2010)同樣挑戰(zhàn)和消解了韋伯式的類型學(xué)。黃宗智將中國的民事正義體系描述成一種“實(shí)用道德主義”，它同時(shí)包容利用正式和非正式渠道獲得正義，使中國帝制晚期低官民比的官僚制的優(yōu)勢得到發(fā)揮和增強(qiáng)；其法典既是精細(xì)的、規(guī)范化的、統(tǒng)一適用的，又浸潤著儒家的倫理道德。黃宗智發(fā)現(xiàn)，這種“實(shí)用道德主義”在清代、民國時(shí)期，以及1949年以后的中國都能覓得蹤跡，盡管道德主義在上述每個(gè)法律體系中的表現(xiàn)方式不盡相同，有時(shí)又有所發(fā)展。這些作品都揭示了一個(gè)規(guī)范化、程序化的基層官僚體系與司法制度，有力地駁斥了認(rèn)為清代司法任意專斷的觀點(diǎn)。

在韋伯關(guān)于中國法律的評(píng)論中，基本未受質(zhì)疑的一點(diǎn)是他對(duì)現(xiàn)代的、理性的法律所提出的最后一條標(biāo)準(zhǔn)，即具備能夠與每個(gè)個(gè)案的事實(shí)情境相匹配的抽象法律范疇。韋伯認(rèn)為，一個(gè)專制政權(quán)不僅與司法獨(dú)立水火不容，而且在訴訟程序中，司法官員也無法運(yùn)用客觀、理性的推論來評(píng)估個(gè)案情境，識(shí)別與個(gè)案最為切近的一般規(guī)則([德]韋伯1978：811—813)。眾多學(xué)者對(duì)于中國帝制晚期法律的研究，甚至包括上文提及的挑戰(zhàn)了韋伯其他論斷的著作，都默默接受了韋伯關(guān)于中國法律缺乏抽象法律概念的觀點(diǎn)。瞿同祖的第二本奠基性著作——《中國法律與中國社會(huì)》([1961]1980)，聚焦于中國法律的“家族法”特性，強(qiáng)調(diào)帝制晚期法律的特殊性以及根據(jù)當(dāng)事人在家族系統(tǒng)中的相對(duì)位置而產(chǎn)生的刑罰差異性，即尊長對(duì)卑幼實(shí)施犯罪行為，減輕處罰；反之，卑幼冒犯尊長，加重處罰。布迪和莫里斯在《中華帝國的法律》一書中，強(qiáng)調(diào)了中國法律視域下的犯罪行為所具有的“特定情境”屬性。在帝制晚期的法典中，這種“特殊主義”在清代的條例中可見一斑([美]布迪和莫里斯1967：29—38)。馬若斐的著作(1988，1996)也表達(dá)了與瞿同祖、布迪和莫里斯相似的觀點(diǎn)。而且，他還進(jìn)一步明確指出，在帝制晚期的法典中，抽象化或一般化的規(guī)則是有限的(1988：35—36)。只有黃宗智(2010)挑戰(zhàn)了認(rèn)為清代法律缺乏概念性的觀點(diǎn)，并對(duì)法律原則與具體情境在中國民事法律中的復(fù)雜關(guān)系予以探討。

晚期的中華帝國，一個(gè)由受命于天的皇帝統(tǒng)治國家與萬民的君主政體，顯然很符合韋伯所描繪的專制國家的形象。但是，本書將會(huì)展示，專制政體，或曰君主統(tǒng)治，并沒有阻礙帝制晚期的中國法律獲得高度的抽象性和概念復(fù)雜性。事實(shí)上，深度檢視清代刑律，會(huì)發(fā)現(xiàn)法律的抽象范疇與基于具體情境的范疇之間并不存在嚴(yán)格的二分�？v使帝制晚期的法律確實(shí)高度“特定情境”化，它也是意在使用具體的事實(shí)情境去闡明犯罪意圖的不同分類，而不是使其更加晦澀艱深。更何況，在帝制晚期的法典對(duì)犯罪意圖進(jìn)行精細(xì)的層級(jí)劃分時(shí)，形勢與情境都是需要格外關(guān)注的因素。

因此，相較于西方學(xué)者對(duì)于帝制晚期刑律的關(guān)注點(diǎn)總是落在其特定情境性上，清代律學(xué)家的關(guān)注重點(diǎn)更加復(fù)雜和微妙。在律學(xué)注釋和刑名幕友的官箴書當(dāng)中，主管地方政務(wù)的官員在處理轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的案件過程中著多重角色，包括最高偵探和裁判官。對(duì)于他們的職責(zé)及其刑名幕友向他們提供的幫助，參見瞿同祖1962：93—101，116—129。殺人罪被認(rèn)為主要有六種類型(六殺)：謀殺、故殺、斗殺、誤殺、戲殺和過失殺。其中五種類型都標(biāo)示著它們所獨(dú)有的犯意程度。而犯罪意圖，被認(rèn)為是犯罪人實(shí)施犯罪之時(shí)，依照其主觀目的的嚴(yán)重程度排列而成的精細(xì)的層級(jí)譜系。這一譜系由頂端的預(yù)謀犯罪開始，以逐步遞減的方式向底端延伸。對(duì)于謀殺來說，殺人的意圖在犯罪實(shí)施之前已經(jīng)產(chǎn)生；而故殺的殺人意圖，是在下手的瞬間萌生的；斗殺則涵蓋了犯罪人僅有傷害受害人的意圖、而無殺人意圖的命案；戲殺是性質(zhì)稍為輕微的一個(gè)類別，它意味著在打鬧嬉戲或惡作劇的過程中因?yàn)轸斆�沖動(dòng)而致使對(duì)方死亡。最后一類是過失殺，它既包括因?yàn)榈臀浑A的疏忽而致人死亡，也包括意外事件致人死亡。對(duì)于由意外造成的過失殺案件，殺人者根本沒有任何犯罪的意圖或心態(tài)。

除了殺人罪的六種主要類型，還有許多律例規(guī)定了剝奪他人生命的其他罪行，諸如車馬殺人、弓箭殺人、失火致人死亡等。盡管對(duì)這些罪行的界定在某種程度上是基于其周遭的環(huán)境，律例仍然對(duì)它們背后的心理因素給予了充分重視，要求對(duì)犯罪人的心理狀態(tài)進(jìn)行敏銳的分析。這些罪行同殺人罪的六種主要類型，都有助于說明情境與意圖在清代法律當(dāng)中的關(guān)系。即犯罪意圖是抽象概念與具體情境的聯(lián)結(jié)，這使得我們可以對(duì)犯罪意圖進(jìn)行詳細(xì)的區(qū)分，并且在六種主要?dú)⑷祟愋椭�外，還能對(duì)殺人罪進(jìn)行精細(xì)尺度的衡量。

中國帝制晚期殺人罪的衡量尺度比歐洲歷史上大多數(shù)僅以“過失—故意”二分法為特點(diǎn)的法典要復(fù)雜得多。過失犯罪在歐洲歷史上是從何處以及如何發(fā)展起來的仍是一個(gè)有爭議的問題。喬治·弗萊徹在其著作(George Fletcher 1971：415)中寫道，過失犯罪出現(xiàn)在大陸法典中的時(shí)間不會(huì)晚于16世紀(jì)，可能早在羅馬帝國晚期已經(jīng)出現(xiàn)。雷·莫蘭德(Ray Moreland 1952：5—6)則認(rèn)為，普通法傳統(tǒng)首次注意到犯罪中的心理因素是在12世紀(jì)晚期。彼時(shí)刑法上的過失行為開始在法典中得到處理，縱使它還沒有被冠上“過失”的名號(hào)。而過失犯罪這一概念在普通法傳統(tǒng)中的發(fā)展要追溯到17世紀(jì)([美]莫蘭德1952：101—104)。

然而，中國對(duì)于殺人罪的衡量，有著非常精細(xì)的層級(jí)劃分。其譜系涵蓋了從無過失責(zé)任、低位階的疏忽，到魯莽沖動(dòng)、意圖傷害，直至故意殺人。中國帝制晚期的法律對(duì)于心理因素的處理，比西方古今的法律都要復(fù)雜得多。這提醒我們不僅要對(duì)中國法律體系的類型做出反思，還要重新界定現(xiàn)代法律與前現(xiàn)代法律的范疇。通過檢視清代有關(guān)殺人罪及犯罪意圖的律例，我們發(fā)現(xiàn)韋伯借以評(píng)價(jià)中國法律的第三大支柱，以及他對(duì)于法律現(xiàn)代性的定義崩塌了。當(dāng)我們轉(zhuǎn)而探究民國時(shí)期的刑事法律時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)這種崩塌更為徹底。

斷裂

在20世紀(jì)初期，為了結(jié)束治外法權(quán)，并以此為動(dòng)力實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，清廷發(fā)出呼吁，主張按照當(dāng)時(shí)西方的“現(xiàn)代”法律理論進(jìn)行法制變革。修訂清代既有法典與起草新法典的復(fù)雜工作一直從20世紀(jì)初延續(xù)到1935年。這項(xiàng)事業(yè)在清末修訂法律大臣沈家本和伍廷芳的主持下展開。

在沈家本和伍廷芳的領(lǐng)導(dǎo)下，修訂法律館起草了兩部刑法典。第一部《大清現(xiàn)行刑律》是對(duì)《大清律例》的修訂，另一部《大清新刑律》則是在參照近代西方和日本刑法典的基礎(chǔ)上編纂而成。早在1907年，沈家本就向清廷提交了《大清新刑律草案》，然而該草案遭到強(qiáng)烈反對(duì)，改革者們不得不轉(zhuǎn)向?qū)Α洞笄迓衫�》的修訂工作�?909年10月，修訂法律館向朝廷提交了《大清現(xiàn)行刑律草案》，并于1910年5月15日得到清廷批準(zhǔn)的詔書。1910年修訂的清律對(duì)刑法的基本結(jié)構(gòu)和訴訟程序基本未作改動(dòng)(黃源盛2002：38—42)，主要變化集中在對(duì)法定刑體系的全面檢視，刪除了斬、絞以外所有的死刑執(zhí)行方式，并用罰金刑取代了肉刑(《欽定大清現(xiàn)行刑律案語》，1910：1條)。此外，改革者們還廢除了《大清律例》先前版本中的600條例文([美]梅耶爾1967：56)。然而，1910年頒布的法典并沒有使用太長時(shí)間。1911年，《大清新刑律》曾短暫地頒布實(shí)施。此后的1912年3月10日，參照國外刑法模式制定的、一度極富爭議的刑法典在北洋政府時(shí)期以《中華民國暫行新刑律》的名稱正式生效。直到1928年，它才被《中華民國刑法》所取代。此后，在1935年，《中華民國刑法》又經(jīng)歷了一次修訂。

乍看來，民國時(shí)期的第一部法典，1912年《中華民國暫行新刑律》，似乎是對(duì)日本和德國刑法模式的直接采納，從而全盤否定了清代的律法。梅耶爾(1967)和Joseph Cheng(1977)的著作對(duì)清代最后十年當(dāng)中復(fù)雜的法律修訂過程的討論，就是圍繞著這些主線展開的。他們強(qiáng)調(diào)民國法律與清代法律傳統(tǒng)之間的突然斷裂，諸如廢除特定大罪中的連坐責(zé)任，對(duì)死刑的合并，以及終結(jié)根據(jù)加害者和受害者之間的身份關(guān)系予以同罪異罰的法律規(guī)范。

殺人罪也在清代與民國的轉(zhuǎn)型當(dāng)中經(jīng)歷了重大變革。這些變革同樣是對(duì)現(xiàn)代歐洲和日本法律模式的采納。在韋伯所說的這種法律形式理性化的趨勢中，產(chǎn)生了韋伯式理想型的法典創(chuàng)制，即法典僅由原則導(dǎo)向的法律規(guī)范構(gòu)成，旨在涵蓋所有可能的犯罪情形。因此，中國現(xiàn)代的殺人罪被提煉為兩種主要類型：故意殺人與過失殺人。這一變化也許同歐洲及日本刑法典所勾勒的“現(xiàn)代性”法律藍(lán)圖相一致。但事實(shí)上，清代法律已經(jīng)擁有了基于犯罪意圖而劃分的殺人類別，而且與故意和過失兩種意圖類別不同，它擁有五個(gè)主要的意圖類別。

犯罪意圖種類的縮減造成了很多影響。自從殺人行為只能被視為故意或過失，清律中擁有精細(xì)層級(jí)結(jié)構(gòu)的犯罪意圖——有區(qū)別的預(yù)謀和臨時(shí)起意、程度不同的疏忽大意和不計(jì)后果，都被壓縮成為兩種刑法意義上的主觀過錯(cuò)。在清律當(dāng)中，認(rèn)真檢視犯罪人的主觀狀態(tài)對(duì)于確定犯罪意圖的準(zhǔn)確級(jí)別以及相應(yīng)的準(zhǔn)確罪名是至關(guān)重要的，但到了民國時(shí)期卻不再適用。此時(shí)尋找相應(yīng)的法律規(guī)范不再要求區(qū)分預(yù)謀殺人和臨時(shí)起意殺人，它們都被歸入同一法律條款之下，即一般故意殺人罪行為。即使根據(jù)清律，預(yù)謀殺人是殺人犯罪的一種獨(dú)立類型，且是最嚴(yán)重的類型，但在民國時(shí)期的法律中，預(yù)謀僅僅是量刑的眾多因素之一，而且這一因素并不比犯罪人的性格或受害人的態(tài)度重要。

此前的研究基本在錯(cuò)誤的印象下進(jìn)行，即認(rèn)為中華帝制晚期的法律完全基于情境，而且缺乏抽象概念。確實(shí)，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，基于情境的犯罪類別同基于概念的犯罪類別相互排斥，后者則是更先進(jìn)和更高級(jí)的模式。因此，在清代到民國的轉(zhuǎn)型中，殺人罪的流變一直被視作進(jìn)步的標(biāo)志——它使中國法律從具體走向一般，從而更接近韋伯心目中理想的現(xiàn)代、理性的法律規(guī)范。然而，一旦我們理解了清代法律在處理抽象概念時(shí)的真實(shí)復(fù)雜程度，我們就會(huì)意識(shí)到，這種轉(zhuǎn)變實(shí)際上是一種限制。中國法律對(duì)主觀有責(zé)性的細(xì)致入微的處理方式——將抽象與具體交織在一起的方法——現(xiàn)在受到了限制。正如我們所看到的，民國時(shí)期的法院在使用新的、抽象的、但是有限的犯罪意圖種類時(shí)所遭遇的困難，在將清代的復(fù)雜方法運(yùn)用于抽象概念時(shí)就會(huì)獲得明顯的緩解。這反過來又是對(duì)韋伯關(guān)于中國法律論斷的第三個(gè)支柱——專制國家與立法概念的復(fù)雜性水火不容的最后致命打擊。

延續(xù)

1911年的辛亥革命推翻了清王朝，隨之結(jié)束了帝制時(shí)代。1912年，中華民國宣告成立，然而數(shù)年之間，這個(gè)新生的共和國就支離破碎，取而代之的是一個(gè)持續(xù)到20世紀(jì)20年代末的破壞性的軍閥時(shí)期。此后，國民黨執(zhí)掌政權(quán)，然而它的統(tǒng)治是脆弱的。1945年日本戰(zhàn)敗后，中國又陷入內(nèi)戰(zhàn)，直到1949年中華人民共和國成立。

盡管在關(guān)于中國歷史的研究和教學(xué)中，1911年和1949年一直被視作傳統(tǒng)轉(zhuǎn)折點(diǎn)，但學(xué)者們認(rèn)為，這種斷代只是沙灘上的劃痕，而非石碑上的銘刻。圍繞辛亥革命的學(xué)術(shù)研究表明，盡管在政治上，它不啻一場爆炸，但政權(quán)的更迭和王朝的終結(jié)并不等同于社會(huì)和文化的變革。1911年的事件也許是革命行動(dòng)的起點(diǎn)，但如果革命行動(dòng)有終點(diǎn)的話，它在幾十年后才會(huì)來臨(參見Mitter 2011)。

近些年來，同樣的關(guān)鍵性視角也在對(duì)于1949年的研究中打開。黃宗智(1995)提出了中國共產(chǎn)主義革命的另一種分期方式，即放棄1949年的分界點(diǎn)，以1946—1976年取而代之。利用這些時(shí)間點(diǎn)來構(gòu)建革命，不僅可以考慮到政治體制的變化，還能涉及“大規(guī)模結(jié)構(gòu)性變革”([美]黃宗智1995：106)。保羅·柯文(Paul Cohen)同樣指出“突破‘1949年’藩籬”的必要性([美]柯文1988：519；2003：131—147)，須看到改革和自強(qiáng)的目標(biāo)(盡管不一定始終如此)從最初的19世紀(jì)中期一直延續(xù)到20世紀(jì)末。正如柯文所指出的那樣，在一定程度上，1949年更多關(guān)乎解放話語(中國)和冷戰(zhàn)政治(西方)，而非與過去在真正意義上的決裂。

盡管1911年和1949年的壁壘在政治、經(jīng)濟(jì)、性別和文化研究領(lǐng)域都有很大程度的下降，但直到20世紀(jì)90年代，它們?nèi)匀焕卫伟芽刂鴮?duì)于中國法律的研究，對(duì)于法律的某些方面來說，這些壁壘至今依然存在。這一現(xiàn)象在很大程度上可以通過能夠被利用的文獻(xiàn)材料來解釋。從事中國法律研究的第一代學(xué)者只能依賴奏折、出版的案例集、法律草案及其評(píng)注、法律改革家的著作集。除了對(duì)中國臺(tái)灣一部地方案例集的研究產(chǎn)生過兩部作品外([美]包恒[Buxbaum]1971；Allee 1994)，直到學(xué)者們開始訪問中國大陸的檔案館，他們才能夠超越官方對(duì)于中國法律體系的表達(dá)，從而探索法律在實(shí)踐當(dāng)中的真正運(yùn)作。比如白凱和黃宗智的著作([美]白凱、[美]黃宗智1994；[美]白凱1999；[美]黃宗智2001)，都使用了比較的視角來研究清代和民國在民事正義體系方面的變革及連續(xù)。最近，這一比較的視角已經(jīng)擴(kuò)展至1949年后的中國([美]黃宗智2010；叢小平2013，2014；[美]陳美鳳2015)。

然而，以往對(duì)于中國刑事法律的研究并沒有如此深入。無論是梅耶爾(1967)還是Joseph Cheng(1977)，都沒有使用案例記錄，也沒有將他們的討論推進(jìn)到1912年第一部中華民國刑法典頒布之際。由于材料來源和時(shí)間跨度的雙重局限，他們對(duì)法律改革過程的描繪使得人們對(duì)刑事法律的變化形成了過于刻板的印象。誠然，中國正義體系的諸多方面在20世紀(jì)初期經(jīng)歷了深刻變革。本書也強(qiáng)調(diào)了從帝制晚期到共和國時(shí)期，中國法律在處理抽象概念時(shí)的方法差異。盡管存在這些差異，本書仍將通過考察整個(gè)民國時(shí)期的刑法典和案例，將其與清代對(duì)照，論證清代與民國法律的延續(xù)性從某種程度上來說要大于這些變革。

通過對(duì)此后民國法典的考察，我們至少可以發(fā)現(xiàn)以下幾個(gè)延續(xù)性：1912年《中華民國暫行新刑律》的部分修改內(nèi)容在此后的《中華民國刑法》中被推翻，不只一處法律條文恢復(fù)了清律中的字句——1912年刑律中刪除的謀殺條款，被1928年刑法典重新引入(詳見第四章)。而且，通過考察民國時(shí)期的法律實(shí)踐，研究基層法院、上級(jí)法院和最高法院的判例，其他延續(xù)性也變得清晰可見。我們發(fā)現(xiàn)，清代律例與民國法律的斷裂有時(shí)在實(shí)踐中并不成立，民國法官們的判決不時(shí)會(huì)映射出清律當(dāng)中的內(nèi)容(詳見第五章)。此外，在法庭上，民國時(shí)期對(duì)傷害致死的刑事法規(guī)討論演化成為清律中斗殺的鏡像(詳見第二章)。這些向清代模式的轉(zhuǎn)變——民國時(shí)期對(duì)清律的復(fù)興——并不意味著是對(duì)“現(xiàn)代”的背離。相反，它們表明中國正在形成自己的現(xiàn)代化道路——這是一條反映了20世紀(jì)早期的文化與社會(huì)規(guī)則的道路。這條道路不僅承認(rèn)從國外引進(jìn)的部分重大變革具備優(yōu)勢，也承認(rèn)中國在接受西方與韋伯模式之前的概念框架具備優(yōu)勢。