導言 法律方法與法律人

1何謂法律人

2法律人為定分止爭而生

3法律方法與判斷者的價值立場

4法律方法與法治

5本書體系、體例與使用建議


第一章認識法律方法

1法律方法的發(fā)生

1 1事實與規(guī)范不對稱

1 2事實與規(guī)范不對稱的原因

2法律方法及其體系

2 1法律方法是法律應用中的方法

2 2法律方法的體系

3法律方法的功能

3 1方法改變前提,前提改變結論,結論改變行為

3 2功能發(fā)生的機理

4各部門法有自己的方法嗎?

4 1憲法的特點及方法

4 2刑法、民法和行政法方法之比較

5法律方法是法定的嗎？

5 1中國法的解釋條款

5 2奧地利、意大利、德國民法典的解釋條款

6法律方法論

6 1法律方法的性質(zhì)

6 2學界實務界關于法律方法的范圍的理解

7法律方法與“法學方法”

7 1稱謂

7 2法學方法與法律方法的關系

7 3統(tǒng)合法律方法與法學方法

7 4法律方法論與法學

8法律方法與法律思維

8 1思維

8 2法律思維

8 3法律思維的要義


第二章法律判斷形成的過程

1處理事實和提出案件問題

1 1處理事實

1 2提出案件問題

2尋找規(guī)范

2 1法源

2 2法源的順序

3分析事實構成

3 1規(guī)范

3 2法律規(guī)則及結構

3 3法律原則及類型

4建構大前提

5涵攝

5 1含義

5 2涵攝的過程

6作出結論

7六步法在事實與規(guī)范的不同關系中的應用


第三章法律判斷形成的基礎方法

1何謂基礎方法

1 1推論與亞推論

1 2推論——引出必然性結論

1 3亞推論——引出或然性結論

1 4“實質(zhì)推理”非推理而是權衡

2演繹

2 1演繹的過程:從一般到特殊

2 2演繹結論的確定性

2 3演繹發(fā)生的時間

2 4演繹的類型

3歸納

3 1歸納的過程:從特殊到一般

3 2歸納的功用:一般規(guī)則的獲取

3 3歸納的局限性:歸納不完全

4設證

4 1設證的過程:從特殊經(jīng)由一般到特殊

4 2設證的功用:確定思考方向

4 3假設原因

5小結

5 1演繹為推論,歸納和設證是亞推論

5 2演繹、歸納和設證的風險度

6類比

6 1類比不是推論而是彼此比較

6 2類比的造法性

6 3類比與比喻、歸納

6 4類比與歸納、設證、演繹協(xié)同作用

7論證

7 1論證的含義與法律論證的目的

7 2法律論證的對象

7 3法律論證的類型

7 4論證與其他方法

8詮釋

8 1詮釋非方法

8 2詮釋與解釋

8 3詮釋與論證、推論


第四章建構小前提的方法

1冤假錯案源于事實不清

2建構小前提的過程

2 1“評價”

2 2“求真”

2 3建構小前提的方法的類型

3生活事實歸入法律事實的方法:解釋/詮釋方法

3 1前理解

3 2詮釋循環(huán)與等置

3 3對生活事實的解釋

3 4具體的法律審查

4求物質(zhì)性之真的方法

4 1查明

4 2證明

4 3推定

5求言辭之真的方法

5 1認定言辭證據(jù)的工作方法

5 2認定言辭證據(jù)的邏輯方法


第五章理解法律行為的方法

1法律行為的雙重性質(zhì)

2法律行為的不同含義

2 1法理學上的含義

2 2民法上的含義

2 3行政法上的含義

3民法中法律行為的理解方法

3 1意思表示的理解方法的標準

3 2意思表示的理解對象

3 3民事行為和商事行為的意思認定

3 4意思表示的理解方法

4對合同的理解的特別問題

4 1法律解釋與合同理解

4 2格式條款和格式合同的理解

4 3合同漏洞的填補

4 4遺囑的理解

5行政行為的解釋

5 1行政行為的解釋立場與方法

5 2行政解釋行為舉例

5 3對行政行為的解釋舉例


第六章大前提的建構及方法(一)——有法律規(guī)定的情形

1法律規(guī)定不明確——法律解釋

1 1法律解釋的對象——法律文本

1 2法律解釋的目的——確定立法者的原意

1 3確定立法者原意的方法——法律解釋及體系構成

2字義解釋

2 1限制解釋

2 2擴張解釋

2 3字義解釋的疑難


3體系解釋

3 1體系解釋的根據(jù)

3 2體系解釋的規(guī)則

4歷史解釋

5主觀目的解釋

5 1主觀目的與客觀目的及其沖突

5 2如何獲得主觀目的

5 3主觀目的解釋的結果

6解釋方法的位階關系

6 1法院的意見

6 2立法解釋與立法、司法解釋之間的位階關系

7客觀目的探究

7 1客觀目的探究的發(fā)生條件

7 2什么是客觀目的和如何論證

7 3客觀目的探究的結果

8法律修正及方法

8 1明顯的內(nèi)容錯誤

8 2條文編排疏忽

9正當違背法律


第七章大前提的建構及方法(二)——無法律規(guī)定的情形

1何謂法律漏洞

1 1含義

1 2為何有法律漏洞

2法律漏洞的類型

2 1原初漏洞與繼發(fā)漏洞

2 2私法漏洞與公法漏洞

3有類似的規(guī)范參照——類比

3 1個別類比

3 2整體類比

3 3輕重相舉

3 4擴張解釋與類比

4無類似的規(guī)范參照——法律補充

4 1習慣法補充

4 2法官法補充

4 3法理、學說補充

5事項列舉窮盡——反向推論

5 1反向推論適用的原理

5 2反向推論適用的條件

6填補法律漏洞方法的選擇和總結


第八章大前提的建構及方法（三）——法律原則、一般條款和不確定概念的適用方式

1法律原則

1 1法律原則的特征

1 2法律原則之功用

2原則的類型

2 1制定法外原則

2 2制定法內(nèi)原則

3原則與規(guī)則的比較及關系

4原則的適用

4 1適用條件

4 2制定法外原則的適用

4 3制定法內(nèi)原則的適用

5原則之間的沖突及解決

5 1原則沖突及沖突類型

5 2沖突的解決方法

6一般條款

6 1含義

6 2區(qū)別

6 3一般條款的適用

7不確定概念

7 1不確定概念實例

7 2不確定概念的分類

7 3不確定概念與法律漏洞

7 4不確定概念的適用方式


第九章作出法律結論的方法

1演繹前的等置

2法律結論由演繹得出

2 1在載人汽車中盜竊案

2 2瀘州遺產(chǎn)繼承案

3法律方法體系大觀

4判決只是一種意見

5案例分析示例


附錄一

第一部分索引

一、 術語索引

二、 圖表索引

三、 重要案例及所涉主題索引

第二部分法律解釋的文件


附錄二教學參考材料

一、 《法律方法》教學方案

二、 課堂討論案例選

三、 學生作業(yè)選:陳×訴上海市楊浦區(qū)民政局雙重國籍婚姻撤銷案

四、 2012年《法律方法》課程總結

五、 課堂講授PPT


第一版后記


第二版說明


第三版說明