從高權(quán)型、管制型政府向服務(wù)型政府、法治政府轉(zhuǎn)變,是行政管理改革和行政法制革新的重要發(fā)展進(jìn)程,體現(xiàn)了以人為本、為人民服務(wù)和推進(jìn)依法行政的價值觀。服務(wù)型政府和法治政府建設(shè)領(lǐng)域廣泛、內(nèi)容豐富、矛盾集聚,積極和規(guī)范地運用柔性行政方式符合新時代行政法治實踐要求,選擇柔性行政方式及其法治化研究是一個重要突破口!度嵝孕姓绞筋愋突c法治化研究》是中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項目“柔性行政方式及其法治化理論與制度研究”的階段成果,在界定服務(wù)型政府和法治政府的基本理念、理論基礎(chǔ)、構(gòu)建原則和法律制度的基礎(chǔ)上,系統(tǒng)深入地探索柔性行政方式的特殊性、規(guī)范化和法治化路徑,特別是選擇14種當(dāng)下*常見和廣泛使用但極易引發(fā)違法侵權(quán)爭議的柔性行政方式進(jìn)行了分類研究,就其諸多理論問題和實務(wù)問題作了系統(tǒng)深入的闡述,提出了法治化路徑分析意見。對于創(chuàng)新行政管理方式、建設(shè)服務(wù)型政府和法治政府,提升政府治理現(xiàn)代化和法治化水平,推動形成行政機(jī)關(guān)與相對人之間的和諧關(guān)系,促進(jìn)和諧社會建設(shè),具有重要的理論價值和實踐指導(dǎo)意義。
序言 執(zhí)法如山亦可如水,人本法治剛?cè)岵?jì)
莫于川教授對柔性行政方式的潛心研究已有20多年。我在20世紀(jì)即拜讀過他的專著《行政指導(dǎo)論綱——非權(quán)力行政方式及其法治問題研究》。21世紀(jì)初他又出版了新的專著《行政指導(dǎo)要論——以行政指導(dǎo)法治化為中心》,與人合著《法治視野中的行政指導(dǎo)》,并在各種學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表了多篇專論或兼論行政指導(dǎo)的學(xué)術(shù)論文,故被行政法學(xué)界譽為“莫指導(dǎo)”。行政指導(dǎo)是一種典型的柔性行政方式!叭嵝孕姓绞健备拍畹奶岢鍪悄诖ń淌趯π姓ㄖ平ㄔO(shè)的重大貢獻(xiàn)。從理論的提出到實踐的推廣,行政一改高權(quán)、壓制的面向,逐漸向具有溫和、可接受的方向轉(zhuǎn)變,莫于川教授對此功不可沒。他從諸如行政指導(dǎo)、行政協(xié)議、行政和解、行政獎勵等諸多行為方式中提煉和升華出“柔性行政方式”的概念,是其具有很強的學(xué)術(shù)敏感性和學(xué)術(shù)創(chuàng)新能力的表現(xiàn)。
在建設(shè)中國特色社會主義的新時代,推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是一項系統(tǒng)工程。在行政法治領(lǐng)域,推進(jìn)這一工程建設(shè)需要通過觀念更新和制度創(chuàng)新來實現(xiàn)行政治理體系和行政治理能力現(xiàn)代化。為此,除了對傳統(tǒng)剛性行政方式進(jìn)行民主化、科學(xué)化和法治化改造以外,還應(yīng)當(dāng)不斷加強對柔性行政方式的研究、運用和推廣,從而促進(jìn)政經(jīng)協(xié)調(diào)發(fā)展、建設(shè)和諧社會。
柔性行政方式是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、行政民主化水平不斷提高以及法治政府建設(shè)不斷推進(jìn)的背景下,許多中央政府部門和許多地方政府長時期探索和開展的行政治理創(chuàng)新。改革開放40多年來,我國行政管理方式發(fā)生了深刻的變革,這主要表現(xiàn)在從傳統(tǒng)單方性、命令性、強制性的剛性行政方式,逐漸向體現(xiàn)雙方或多方合意性、自愿性、協(xié)商性的柔性行政方式轉(zhuǎn)變。行政領(lǐng)域開始出現(xiàn)剛?cè)岵?jì)、雙管齊下、齊抓共管和協(xié)同治理的局面。我國行政治理方式、行政治理體系和行政治理能力發(fā)生了根本性的重大變化。行政法治建設(shè)的新思維、新模式、新舉措引起了高層領(lǐng)導(dǎo)決策機(jī)關(guān)的重視。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳均在有關(guān)規(guī)范性文件中要求各級政府在行政管理實踐中不斷推廣和運用柔性行政方式進(jìn)行國家管理和社會治理。
與實務(wù)界積極推進(jìn)柔性行政方式運用的態(tài)度不同,學(xué)術(shù)理論界對于這一機(jī)制的關(guān)注與研究則稍顯冷清。一些學(xué)者至今仍對柔性行政方式還不大了解,甚至還有人(學(xué)術(shù)界和實務(wù)界均有人)對柔性行政方式持否定態(tài)度。這種情況顯然不利于加強和推進(jìn)柔性行政方式的推廣運用。在建設(shè)社會主義法治國家以及推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的背景下,我們必須改變上述傾向。為此,學(xué)術(shù)界應(yīng)當(dāng)加強對柔性行政方式的全面、系統(tǒng)和深入研究,以幫助人們正確認(rèn)識柔性行政方式的概念、法律屬性、功能以及基本原則,柔性行政方式在執(zhí)法體系中所具有的包容性以及在行政法上所具有的正當(dāng)性;了解各個國家和地區(qū)在這方面的具體做法、特點;明確柔性行政方式的適用條件、風(fēng)險控制以及監(jiān)督救濟(jì)途徑、柔性行政方式的效力以及柔性行政方式的行使限度;等等。
為了進(jìn)一步全面、系統(tǒng)和深入解讀柔性行政方式,加強各方面對柔性行政方式的認(rèn)識,莫于川教授帶領(lǐng)他的研究團(tuán)隊從理論和實踐的視角,運用規(guī)范分析和實證研究相結(jié)合的方法,對當(dāng)下*常見、*流行和*常用的14種柔性行政方式,即行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政契約、行政備案、行政經(jīng)營、行政購買(政府采購)、行政服務(wù)、行政給付、行政資助、行政協(xié)助、行政獎勵、行政調(diào)解、行政和解、行政道歉逐一進(jìn)行了研究。分析了每種柔性行政方式的概念、特征、功能和程序,并對實踐中可能面臨的問題、風(fēng)險和矛盾進(jìn)行了探析,并提出了法治化的對策?梢哉f,這是迄今為止在這一領(lǐng)域*系統(tǒng)的理論探索。
盡管目前人們對柔性行政方式的概念、特征、功能、風(fēng)險、程序、監(jiān)督、救濟(jì)等內(nèi)容的認(rèn)識還存在較多爭議,但柔性行政這種現(xiàn)象在實踐中已經(jīng)大量存在并有繼續(xù)發(fā)展的趨勢,從而迫切要求學(xué)術(shù)界加大深入研究的力度。學(xué)術(shù)研究是一個不斷提出批評、反思和改進(jìn)的過程,這個過程正是學(xué)術(shù)繁榮的途徑。本書作者對柔性行政方式的研究及其成果,不僅對于推進(jìn)行政法學(xué)在這一領(lǐng)域的研究具有重要作用,而且對于推進(jìn)我國依法行政、建設(shè)法治政府、法治社會和法治國家亦具有一定的指導(dǎo)或參考作用。
近聞莫于川教授在工作之余研習(xí)太極拳法,這也在某種程度上契合了他提出的柔性行政方式。我們知道,太極拳是一種非常柔性的運動,但它對于促進(jìn)身體健康是非常有效的,這也是莫教授以另一種方式分享他給我們的啟示。
是為序。
并向廣大讀者推薦此書。
姜明安 北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師,中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會副會長。
于北京大學(xué)法學(xué)院陳明樓
2019年9月10日改定
目錄
引 言 柔性行政方式類型化與法治化研究是時代課題
一、廣泛運用的柔性行政方式是我國行政法治和法學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物
二、柔性行政方式開始受到國內(nèi)外公法學(xué)界的關(guān)注和研究
三、柔性行政方式研究應(yīng)有的基本思路、研究方法和本書重點
第一章 行政指導(dǎo)及其法治化
——從行政民主和服務(wù)型政府建設(shè)的視角
一、從“管理型政府”向“服務(wù)型政府”轉(zhuǎn)變及其中國貢獻(xiàn)
二、行政法的民主化是建設(shè)服務(wù)型政府的正當(dāng)性保障
三、對于服務(wù)型政府的不同認(rèn)識帶來理論發(fā)展的現(xiàn)實需求
四、行政指導(dǎo)可以作為建設(shè)服務(wù)型政府的有力抓手
五、行政指導(dǎo)的概念、特征、功能與要件
六、行政指導(dǎo)的依據(jù)、分類、形式和程序
七、行政指導(dǎo)的違法侵權(quán)風(fēng)險與監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制
第二章 行政規(guī)劃及其法治化
一、行政規(guī)劃的興盛是行政法治發(fā)展的新課題
二、行政規(guī)劃法治化乃是迫切的現(xiàn)實需求
三、我國行政規(guī)劃理論研究現(xiàn)狀處于薄弱狀態(tài)
四、行政規(guī)劃法治化的重要研究課題
五、行政規(guī)劃的概念、特征與功用
六、行政規(guī)劃的類型、適用、確定與實施
第三章 行政契約及其法治化
——以混合契約的司法管轄為視角
一、行政契約的界定及管轄
二、公法因素對法律規(guī)范類型的選擇和影響
三、基于案件審判效果劃分管轄權(quán)
四、例外:排除行政審判的情形和標(biāo)準(zhǔn)
第四章 行政備案及其法治化
一、行政備案界說及其作用的發(fā)揮
二、行政備案在法律實踐中存在的問題
三、完善行政備案的法律規(guī)制
第五章 行政經(jīng)營及其法治化
——以英國近代政府改革的啟示為視角
一、行政經(jīng)營的產(chǎn)生和發(fā)展背景
二、行政經(jīng)營的本質(zhì)分析
三、行政經(jīng)營法治化的價值取向
四、行政經(jīng)營法治化的組織架構(gòu)
第六章 行政購買(政府采購)及其法治化
一、政府采購的基本理論
二、政府采購制度的運行狀況
三、對政府采購制度的反思
第七章 行政服務(wù)及其法治化
一、行政服務(wù)現(xiàn)象的捕捉
二、行政服務(wù)基礎(chǔ)理論的探析
三、行政服務(wù)法治化的現(xiàn)實構(gòu)建
第八章 行政給付及其法治化
一、行政給付概述
二、行政給付法治需求及我國歷史經(jīng)驗
三、行政給付中國特色法治化路徑
第九章 行政資助及其法治化
一、行政資助的理論研討
二、行政資助的發(fā)展歷程
三、行政資助中的權(quán)利義務(wù)(職權(quán)職責(zé))配置
四、行政資助的程序規(guī)制
五、行政資助的法律救濟(jì)
第十章 行政協(xié)助及其法治化
一、行政協(xié)助的內(nèi)涵及特征
二、行政協(xié)助的制度功能
三、國外或其他地區(qū)行政協(xié)助制度考察
四、我國現(xiàn)行行政協(xié)助制度存在的問題
五、完善我國行政協(xié)助制度的總體思路及具體構(gòu)想
第十一章 行政獎勵及其法治化
引子:從一則案例說起
一、行政獎勵概說
二、行政獎勵的合法要件
三、行政獎勵的運行過程
四、行政獎勵的法律救濟(jì)
第十二章 行政調(diào)解及其法治化
一、概述
二、行政調(diào)解的原則
三、行政調(diào)解的程序
四、我國的行政調(diào)解制度及其完善
第十三章 行政和解及其法治化
一、行政和解概念的引出
二、行政和解的概念與功能
三、行政和解面臨的風(fēng)險
四、行政和解的法治化路徑
第十四章 行政道歉及其法治化
一、行政道歉概念的引出
二、行政道歉的特質(zhì)及其功能
三、行政道歉的類型化分析
四、行政道歉的異化現(xiàn)象及其成因
五、行政道歉法治化
結(jié) 語 中國特色柔性行政方式法治體系建設(shè)任重而道遠(yuǎn)
參考文獻(xiàn)
附 錄:柔性行政方式研究與服務(wù)型政府、法治政府建設(shè)
——柔性行政方式類型化與法治化研討會綜述
后 記