土地出讓合同從無效到有效的最高法院二審改判勝訴策略

——Y市國(guó)土局與練達(dá)公司國(guó)有土地出讓合同效力糾紛案

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

◆ 案涉出讓土地是否涉及政府與社會(huì)資本合作？

◆ 案涉土地出讓方式究竟是掛牌還是拍賣？

◆ 掛牌中的現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)是否屬于拍賣？

◆ 土地招拍掛的效力判斷是否適用拍賣法？

◆ 否認(rèn)惡意串通的消極行為人是否要承擔(dān)舉證責(zé)任？

【關(guān)鍵詞】

土地使用權(quán)出讓合同 成交確認(rèn)書 掛牌拍賣 惡意串通

【案情簡(jiǎn)介】

2003年，練達(dá)公司在Y市投資進(jìn)行市政道路建設(shè)，Y市政府承諾以向其出讓土地使用權(quán)的方式進(jìn)行補(bǔ)償。后因國(guó)家土地政策調(diào)整，Y市政府將原定的協(xié)議出讓改為招拍掛出讓。2007年10月2日，Y市國(guó)土局委托Y市土地交易中心發(fā)布了掛牌出讓公告，出讓高涼路以北面積為17萬平方米的土地，用途為居住用地，起拍價(jià)為5548��84萬元。練達(dá)公司和另一競(jìng)買人陳某某（系曹某某、吳某某、陳某某三名自然人合伙）報(bào)名參加競(jìng)投，練達(dá)公司以5569萬元的價(jià)格競(jìng)得土地。練達(dá)公司辦理土地證后，用上述土地證分別向當(dāng)?shù)劂y行辦理了借款抵押擔(dān)保。2009年12月15日，Y市檢察院出具陽檢函（2009）42號(hào)文，稱：練達(dá)公司在上述土地競(jìng)買過程中，利用阮某等黑惡勢(shì)力，威脅、利誘曹某某等人退出競(jìng)拍，事后練達(dá)公司法定代表人支付了20萬元給阮某，其父先后付給曹某某等人300萬元。請(qǐng)政府督促國(guó)土部門依法撤銷上述土地的拍賣成交確認(rèn)書，對(duì)土地重新公開拍賣。2011年5月13日，Y市國(guó)土局向廣東省高級(jí)人民法院提起訴訟，要求法院判決確認(rèn)《土地使用權(quán)交易成交確認(rèn)書》和《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》無效，由練達(dá)公司返還土地。

一審判決認(rèn)為，雖然練達(dá)公司和陳某某均辯稱是誤以為受到黑社會(huì)的威脅而支付或收取相關(guān)款項(xiàng)，但并沒有對(duì)此提供足夠的證據(jù)予以證明，故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，可以確認(rèn)練達(dá)公司和陳某某存在惡意串通的行為�！吨腥A人民共和國(guó)拍賣法》（以下簡(jiǎn)稱《拍賣法》）第三十七條、第六十五條規(guī)定，競(jìng)買人之間、競(jìng)買人和拍賣人之間不得惡意串通、損害他人利益，否則拍賣無效，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，一審判決依據(jù)《拍賣法》的上述規(guī)定，認(rèn)定Y市國(guó)土局與練達(dá)公司簽訂的《土地使用權(quán)交易成交確認(rèn)書》和《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》無效。

收到一審判決后，練達(dá)公司到處咨詢，希望能找到二審改判的有效方案，但此前咨詢的結(jié)果，讓他們倍感無望。因?yàn)�，土地�?jìng)價(jià)環(huán)節(jié)確實(shí)存在練達(dá)公司相關(guān)人員支付另一競(jìng)買人300萬元的情況，這一基本事實(shí)的存在，加之檢察院出具的檢察建議函讓很多律師望而卻步，當(dāng)事人一直未看到讓其充滿信心與希望的訴訟策略和方案。

在當(dāng)事人敘述的過程中，楊明律師注意到一審判決認(rèn)定案涉土地是拍賣出讓，而當(dāng)事人敘述的卻是掛牌出讓。這一細(xì)節(jié)引起了他的注意，為此，他仔細(xì)查看了當(dāng)事人帶來的證據(jù)資料。同時(shí)，他又認(rèn)真查閱了判決主文，發(fā)現(xiàn)一審法院適用的是我國(guó)《拍賣法》第三十七條、第六十五條規(guī)定，即競(jìng)買人之間、競(jìng)買人和拍賣人之間不得惡意串通、損害他人利益，否則拍賣無效，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

就在這邊溝通、邊詢問、邊查閱的過程中，憑借二十多年先后從事檢察官和律師職業(yè)的豐富訴訟經(jīng)驗(yàn)，楊明律師對(duì)本案作出了初步判斷：“這個(gè)案件的一審判決有問題，二審可以從認(rèn)定事實(shí)與適用法律的角度爭(zhēng)取改判，而且多年來從事房地產(chǎn)法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)告訴我，一旦最高法院改判本案，將會(huì)對(duì)我國(guó)土地招拍掛中的法律適用產(chǎn)生重大影響，這個(gè)案子我們可以接！”聽到這一充滿信心的斷語，幾位當(dāng)事人眼前一亮。在聽了楊明律師關(guān)于本案訴訟策略的初步思路后，當(dāng)事人更是表示真是不虛此行，于是雙方很快辦理了委托代理手續(xù)。

【訴訟策略】

訴訟策略即關(guān)于案件代理的對(duì)策與謀略。楊明律師在其出版的《贏在庭外——訴訟策略的案例實(shí)證分析》一書中指出，訴訟策略是當(dāng)事人和訴訟律師排兵布陣的藝術(shù)。確立正確的訴訟策略，不僅需要代理人具備良好的法律意識(shí)、合理的知識(shí)結(jié)構(gòu)、嚴(yán)密的邏輯思維、精湛的表達(dá)能力和審慎的工作態(tài)度，更需要其具有豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)和靈活的應(yīng)變能力。所謂“兵無常式，水無常形”，從這個(gè)意義上來說，與其說訴訟策略是否正確，倒不如說訴訟策略是否具有針對(duì)性，如同想在瞬息萬變的戰(zhàn)場(chǎng)出奇制勝一樣，只有具有針對(duì)性的訴訟策略，才能有效避免紙上談兵，在激烈的對(duì)抗中克敵制勝，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。根據(jù)上述原則，楊明、鄒新文律師為本案擬定了“層層遞進(jìn)證錯(cuò)誤，攻防結(jié)合促逆轉(zhuǎn)”的訴訟策略。在這一策略指引下，兩名代理律師在所剩不多的短短上訴期內(nèi)，加班加點(diǎn)完成了二審新證據(jù)的收集、分析、取舍和上訴狀的撰寫、提交工作。

凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢。精心的庭前準(zhǔn)備和訴訟策略確立之后，本案在位于深圳的最高人民法院第一巡回法庭進(jìn)行了公開開庭審理。而激烈的庭審質(zhì)證、答辯過程，也成了兩位代理律師落實(shí)、驗(yàn)證其訴訟策略的過程。

層層遞進(jìn)證錯(cuò)誤。楊明、鄒新文兩位律師先從事實(shí)的角度剝繭抽絲，論證本案案涉土地出讓方式是掛牌而非拍賣。根據(jù)案涉土地使用權(quán)出讓當(dāng)時(shí)適用的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》和涉案土地使用權(quán)的掛牌公告，涉案土地出讓程序顯然為掛牌而非拍賣。兩位律師進(jìn)一步指出，不能將掛牌中的現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)等同于獨(dú)立的拍賣。因?yàn)�，按照上述出讓�?guī)定，“在掛牌期限截止時(shí)仍有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的競(jìng)買人要求報(bào)價(jià)的，出讓人應(yīng)當(dāng)對(duì)掛牌宗地進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)，出價(jià)最高者為競(jìng)得人”。顯然，本案中2007年10月31日在Y市國(guó)土局進(jìn)行的現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)會(huì)是掛牌程序的組成部分，而非獨(dú)立的拍賣行為。而且，當(dāng)日現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)會(huì)的參與人數(shù)也印證了當(dāng)時(shí)是掛牌中的現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)程序而非獨(dú)立的拍賣出讓土地方式。如果強(qiáng)行認(rèn)定2007年10月31日的現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)會(huì)是獨(dú)立于掛牌的拍賣程序，則按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》第十六條關(guān)于拍賣中“競(jìng)買人不足三人，或者競(jìng)買人的最高應(yīng)價(jià)未達(dá)到底價(jià)時(shí)，主持人應(yīng)當(dāng)終止拍賣”的規(guī)定，由于當(dāng)日僅有練達(dá)公司和陳某某兩名競(jìng)買人，當(dāng)日的拍賣實(shí)際上是無法進(jìn)行的，競(jìng)價(jià)結(jié)果仍應(yīng)以此前的掛牌報(bào)價(jià)為準(zhǔn)。而按照Y市國(guó)土局提交的《國(guó)有土地使用權(quán)競(jìng)買報(bào)價(jià)表》，2007年10月30日11時(shí)，陳某某提交的競(jìng)買報(bào)價(jià)為5558.84萬元，當(dāng)日11時(shí)48分練達(dá)公司提交的競(jìng)買報(bào)價(jià)為5569萬元。在此情況下，仍然是練達(dá)公司在掛牌競(jìng)價(jià)中成交。反過來說，如果認(rèn)定現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)會(huì)是獨(dú)立的拍賣出讓，則基于當(dāng)日競(jìng)買人人數(shù)為2人，拍賣會(huì)無法進(jìn)行的客觀情況，當(dāng)天是否存在串通行為都不會(huì)對(duì)此前的掛牌競(jìng)價(jià)結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，更談不上損害國(guó)家利益。兩位律師進(jìn)而強(qiáng)調(diào)指出，由于《拍賣法》適用的對(duì)象是拍賣企業(yè)的拍賣行為，因此，即便認(rèn)定本次土地出讓是拍賣，由于其實(shí)施者是國(guó)土部門而非企業(yè)，也不應(yīng)當(dāng)適用《拍賣法》。

攻防結(jié)合促逆轉(zhuǎn)。兩位律師庭前即意識(shí)到在本案不適用《拍賣法》情況下，則要防止二審適用《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第五十二條關(guān)于惡意串通的規(guī)定繼續(xù)認(rèn)定出讓合同無效。那么，本案是否存在惡意串通就成了最大的焦點(diǎn)與難點(diǎn)。一審判決認(rèn)定本案存在惡意串通的主要依據(jù)是檢察建議函和另案刑事生效判決，貌似很扎實(shí)，但兩位代理律師卻指出了其在證據(jù)鏈上的漏洞：其一，該檢察建議未被其上級(jí)機(jī)關(guān)認(rèn)可；其二，刑事案件的被告均是另案當(dāng)事人，刑事生效判決中并無明確認(rèn)定練達(dá)公司參與惡意串通的證據(jù)；其三，當(dāng)?shù)毓ど虣C(jī)關(guān)的調(diào)查結(jié)論認(rèn)為惡意串通證據(jù)不足。在并未形成完整證據(jù)鏈條的情況下，本案作為民事案件，仍應(yīng)按照誰主張、誰舉證的原則進(jìn)行證明責(zé)任分配。但一審中對(duì)舉證責(zé)任的分配嚴(yán)重錯(cuò)誤。在練達(dá)公司和陳某某等人均否認(rèn)惡意串通的情況下，練達(dá)公司對(duì)該消極事實(shí)并不承擔(dān)舉證責(zé)任。該惡意串通的舉證責(zé)任在原告，而非是由被告舉證其未惡意串通。

庭審戰(zhàn)機(jī)稍縱即逝。在進(jìn)行上述論證的同時(shí)，楊明律師利用庭審發(fā)問機(jī)會(huì)對(duì)本案的第三人即另一競(jìng)買人陳某某等人發(fā)問，第三人當(dāng)庭承認(rèn)系對(duì)當(dāng)?shù)赝顿Y環(huán)境沒信心才放棄本次競(jìng)買土地，放棄競(jìng)買時(shí)并不知道練達(dá)公司給錢一事。楊律師及時(shí)將這一情況提請(qǐng)書記員記錄在案。由于靈活應(yīng)對(duì)，及時(shí)捕捉了庭審出現(xiàn)的良機(jī)，當(dāng)庭固定了證據(jù)，進(jìn)一步印證了練達(dá)公司之所以支付300萬元是誤以為對(duì)方是黑社會(huì)搗亂的，雙方缺乏惡意串通的主觀上的溝通。

庭審辯論中，兩名代理律師還結(jié)合本案的前因后果加強(qiáng)對(duì)公平、效益等社會(huì)效果的論證。楊明律師指出，本案起因緣于練達(dá)公司為政府修路，政府承諾以土地補(bǔ)償，練達(dá)公司僅前期投入就達(dá)7000余萬元。而本案土地的出讓價(jià)5569萬元遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過3985萬元的評(píng)估價(jià)，政府并未產(chǎn)生損失。目前練達(dá)公司已取得了土地證，且為第三人設(shè)定了抵押權(quán)。如果認(rèn)定土地出讓無效收回土地，既不利于社會(huì)關(guān)系和交易秩序的穩(wěn)定，增加社會(huì)管理成本，也不利于土地資源的有效利用，不利于公共利益。

庭審結(jié)束后，兩位代理人在代理詞中通過圖表的方式對(duì)庭審中爭(zhēng)議的五個(gè)焦點(diǎn)問題進(jìn)一步進(jìn)行了富有說服力的總結(jié)分析：一是本案地塊系以政府和社會(huì)資本合作為前提而進(jìn)行的補(bǔ)償。由本案的緣起可以看出練達(dá)公司取得土地是基于為政府修建市政道路，而由政府進(jìn)行的土地補(bǔ)償，練達(dá)公司取得土地并未損害國(guó)家利益。二是案涉土地出讓方式系掛牌而不是拍賣。對(duì)此，可以從掛牌公告上得出這一明確結(jié)論。三是掛牌中的現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)不改變案涉土地系掛牌出讓的結(jié)論。四是鑒于《拍賣法》僅適用于拍賣企業(yè)的拍賣行為，故國(guó)土部門主持的土地招拍掛不應(yīng)適用《拍賣法》。五是從舉證責(zé)任分配上，提出惡意串通對(duì)練達(dá)公司而言系消極事實(shí)，故該消極事實(shí)不應(yīng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任。

上述“層層遞進(jìn)證錯(cuò)誤，攻防結(jié)合促逆轉(zhuǎn)”的訴訟策略有效還原了案件事實(shí)，把一審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤的問題清晰地呈現(xiàn)在二審法官面前。2015年12月5日，最高人民法院第一巡回法庭對(duì)該案作出民一終字第143號(hào)民事判決書，該終審判決全面采納了楊明、鄒新文律師代理練達(dá)公司提出的上訴觀點(diǎn)，對(duì)一審判決作出了全面改判，確認(rèn)本案《土地使用權(quán)交易成交確認(rèn)書》及《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》合法有效。該終審判決確定了如下裁判規(guī)則：

其一，土地掛牌中的現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)屬于土地掛牌程序中的一個(gè)操作環(huán)節(jié)，并非拍賣；

其二，《拍賣法》所規(guī)范的是拍賣企業(yè)的拍賣活動(dòng)，因此土地出讓中的拍賣不適用《拍賣法》；

其三，在當(dāng)事人雙方均否認(rèn)串通、共謀的情況下，不能將對(duì)該消極事實(shí)的舉證責(zé)任分配給該消極行為人。

最后，在本案訴訟費(fèi)的承擔(dān)上，最高法院認(rèn)為本案并非財(cái)產(chǎn)型案件，故一審認(rèn)定的160余萬元的案件受理費(fèi)應(yīng)按100元收取�？紤]到練達(dá)公司向陳某某等人給付錢款的事實(shí)，即使是迫于黑惡勢(shì)力的恐嚇?biāo)鶠�，也畢竟不是一種適當(dāng)、合理的解決問題的方式，他人因此而產(chǎn)生競(jìng)買人之間存在惡意串通的懷疑亦屬正常。而Y市檢察院、Y市國(guó)土局分別提出檢察建議、提起本案訴訟的行為，正是基于合理懷疑而作出的，是為了維護(hù)市場(chǎng)秩序、保護(hù)國(guó)家利益而履職盡責(zé)的正當(dāng)行為，并無過錯(cuò)，故而100元案件受理費(fèi)應(yīng)由練達(dá)公司承擔(dān)。

……

【案件總結(jié)】

本案入選了最高人民法院第一巡回法庭精選案例。作為代理律師，本案最大的成就感，并不是個(gè)案的勝訴改判，而在于本案解決了長(zhǎng)期以來我國(guó)土地招拍掛中一個(gè)懸而未決的問題，即招拍掛的效力判斷是否適用《拍賣法》，正是在這一點(diǎn)上，本案對(duì)于規(guī)范我國(guó)土地招拍掛流程中的法律適用具有普遍性的示范意義�；仡櫛景�，代理律師針對(duì)最高人民法院案件審理的特點(diǎn)，從厘清法律事實(shí)入手，緊緊抓住本案幾個(gè)焦點(diǎn)問題進(jìn)行了充分論證，從而打動(dòng)并堅(jiān)定了二審法官改判的決心，較好地發(fā)揮了訴訟策略的作用。

一、基于最高人民法院民商事案件的審理特點(diǎn)針對(duì)性地?cái)M定訴訟策略

本案代理律師從長(zhǎng)期代理最高人民法院訴訟案件的實(shí)踐中，總結(jié)出最高人民法院民商事案件的審理有如下特點(diǎn)和風(fēng)格：

其一，更為關(guān)注法律事實(shí)。法律事實(shí)是相對(duì)于客觀事實(shí)而言�？陀^事實(shí)作為在特定時(shí)空發(fā)生過的事件無法完全還原，但通過取得該事件發(fā)生時(shí)留存的證據(jù)所印證的法律事實(shí)可以接近該客觀事實(shí)。最高人民法院基于對(duì)審判規(guī)律的把握，尤其關(guān)注證據(jù)可以證明的法律事實(shí)。而提供證據(jù)證明盡可能還原客觀事實(shí)的法律事實(shí)，正是我們律師代理的主要任務(wù)。

其二，善于歸納焦點(diǎn)。這一點(diǎn)源于最高人民法院法官深厚的法學(xué)理論功底。最高人民法院的法官對(duì)案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)的把握尤其精準(zhǔn)，這對(duì)代理律師而言，可謂一把雙刃劍：對(duì)高水平的代理律師而言，有助于其提前準(zhǔn)備，未雨綢繆；對(duì)業(yè)務(wù)不精的代理律師而言，則可能會(huì)因預(yù)測(cè)焦點(diǎn)失誤，在法庭上陷入答非所問、手忙腳亂而被動(dòng)挨打的局面。

其三，對(duì)適用法律非常自信。最高人民法院法官普遍具有法學(xué)碩士、博士學(xué)位，較高的法律理論素養(yǎng)和研究水平?jīng)Q定了他們?cè)谶m用法律時(shí)非常自信，這也意味著法庭審理更側(cè)重于查明法律事實(shí)。相應(yīng)地，這一點(diǎn)也要求代理律師對(duì)適用法律的闡述要精準(zhǔn)、簡(jiǎn)要，切忌進(jìn)行大篇幅的法理論證。

其四，非常注重程序?qū)彶�。最高人民法院的合議庭普遍做到實(shí)體與程序并重，不僅關(guān)注實(shí)體正義，還注意審查原審是否有悖于程序正義。

其五，庭審把控能力強(qiáng)。最高人民法院合議庭的庭審?fù)�往�?jié)奏緊湊，很少拖泥帶水，能夠有效地引導(dǎo)當(dāng)事人聚焦?fàn)幾h焦點(diǎn)進(jìn)行舉證、答辯，庭審的節(jié)奏感很強(qiáng)。

正是基于上述對(duì)最高人民法院案件審理特點(diǎn)的把握，代理律師針對(duì)本案一審判決的具體情況，擬定了“層層遞進(jìn)證錯(cuò)誤，攻防結(jié)合促逆轉(zhuǎn)”的訴訟策略。

二、注意對(duì)實(shí)踐操作的闡述，讓法官清晰了解實(shí)踐操作的慣例與做法

社會(huì)生活是豐富多彩的。法官是法律專家但未必是實(shí)務(wù)專家。而委托人由于長(zhǎng)期從事其本職工作，對(duì)其從事的實(shí)務(wù)工作往往更為專業(yè)。因此，代理律師的一個(gè)重要工作，就是通過與委托人的提前溝通，把實(shí)踐操作與法律規(guī)定結(jié)合起來，以法律人易于理解的方式呈現(xiàn)到法官面前。就本案來說，在實(shí)踐當(dāng)中，人們習(xí)慣用土地招拍掛來稱謂國(guó)有土地使用權(quán)的市場(chǎng)化競(jìng)爭(zhēng)性出讓方式，但招拍掛究竟是如何進(jìn)行的，三者之間即招標(biāo)、拍賣、掛牌之間有何區(qū)別，很多人并不是很清楚。而本案中要解決法律適用的問題，就要先解決這一基礎(chǔ)事實(shí)問題。因此，代理律師從厘清事實(shí)入手，通過對(duì)土地招拍掛實(shí)務(wù)操作的闡述，讓法官對(duì)此有了一個(gè)清晰準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。

……