“場(chǎng)域公共秩序”導(dǎo)向的民間法哲學(xué) ——姚選民著《民間法哲學(xué)論》序 謝暉 謝暉（1963～），男，甘肅天水人，哲學(xué)博士，我國(guó)著名法學(xué)家，二級(jí)教授、博士生導(dǎo)師。 從1989年關(guān)注“回族法文化”這項(xiàng)課題的研究算起，我認(rèn)真關(guān)注并積極推進(jìn)民間法話題的研究已整整30年了。這期間，所見到的絕大多數(shù)相關(guān)成果是以“實(shí)證研究”為特點(diǎn)的。無(wú)疑，對(duì)在學(xué)科上應(yīng)屬于法律社會(huì)學(xué)或法律人類學(xué)研究對(duì)象的民間法問(wèn)題而言，首在實(shí)證研究，這是毋庸置疑、天經(jīng)地義的。但不得不指出的是，我國(guó)既往的相關(guān)研究，多見材料，罕見學(xué)理。似乎實(shí)證研究，就是材料的堆砌、事實(shí)的陳述、案例的解剖，而不需要什么分析工具、知識(shí)基礎(chǔ)以及學(xué)理框架似的。其實(shí)，這里明顯存在雙重誤解：既是對(duì)實(shí)證研究的誤解，又是對(duì)理論建構(gòu)的誤解。 對(duì)實(shí)證研究的誤解，在于我們通常所鐘情的“實(shí)事求是”“用事實(shí)說(shuō)話”“事實(shí)勝于雄辯”等格言。但實(shí)證研究，并非只是個(gè)案、材料和事實(shí)的羅列。所謂“實(shí)事求是”，目的是要在事實(shí)中尋求其所蘊(yùn)含的道理，是把零亂的事實(shí)升華為具有邏輯性的道理。所謂“用事實(shí)說(shuō)話”，照例是要最終以事實(shí)來(lái)講理，它不是將事實(shí)擱在紙上，而是要透過(guò)事實(shí)把道理擱在紙上，擱在人間。即便“事實(shí)勝于雄辯”，也不是用事實(shí)否定雄辯，而是說(shuō)只有事實(shí)能夠證明的雄辯，才是真正的雄辯，或者只有經(jīng)由事實(shí)，才能獲得更能說(shuō)明真相的雄辯。 可見，眾多的民間法事實(shí)，雖然是民間法研究的前提和對(duì)象，但并非民間法研究本身。民間法研究，更應(yīng)關(guān)注如何對(duì)民間法事實(shí)進(jìn)行搜集、采訪、整理、命名、分類、梳理、提升，即如何把民間法的事實(shí)納入民間法的學(xué)理框架中。如果民間法已經(jīng)有學(xué)理框架模型，那么，民間法研究的基本套路，就是把民間法的事實(shí)代入這一框架中；如果民間法尚未有其學(xué)理模型，那么，民間法研究的基本出發(fā)點(diǎn)，就是透過(guò)相關(guān)材料，架構(gòu)理論框架或分析模型。顯然，實(shí)證研究，至少是資料與學(xué)理并重的事業(yè)，是在資料基礎(chǔ)上的研究，而不是把資料擱在那里，就想當(dāng)然地成了研究。進(jìn)言之，實(shí)證研究及其成果本身就是一類分析方法、一套學(xué)理體系、一種知識(shí)類型。 當(dāng)然，這樣講，并不是說(shuō)實(shí)證研究和理論建構(gòu)之間沒有區(qū)隔，完全等同。誠(chéng)然，在學(xué)術(shù)研究的實(shí)踐中，實(shí)證研究就是實(shí)證研究，理論研究就是理論研究，兩者之界限無(wú)需諱言，否則，就沒有必要單獨(dú)開列這兩個(gè)不同的概念了。也正因如此，民間法在實(shí)證研究之外，還存在在此基礎(chǔ)上如何提升其學(xué)理水平的問(wèn)題。這意味著，民間法的實(shí)證研究固然需要理論框架和分析方法，甚至每種實(shí)證研究，如果稱得上真正的研究的話，那么，本身也在提供并豐富著相關(guān)理論。但是，這并不意味著實(shí)證研究就包辦了一切學(xué)理，反之，誠(chéng)如前述，實(shí)證研究和它的理論建構(gòu)之間還存在明顯的區(qū)別。因之，實(shí)證研究不是止步于實(shí)證本身，而是需要在實(shí)證研究基礎(chǔ)上，強(qiáng)化諸如概念解釋、類型劃分、情境描述、功能闡析、工具開發(fā)等理論提升的工作。如此堅(jiān)實(shí)、深入且實(shí)用的理論提升，既象征著實(shí)證研究之水準(zhǔn)，又支持著實(shí)證研究之深化，還標(biāo)志著一個(gè)研究領(lǐng)域的成熟。 這對(duì)民間法的研究而言，尤為需要。這是因?yàn)橐粊?lái)如前所述，我國(guó)目前民間法的研究基本上處于資料收集、整理和簡(jiǎn)要分析的實(shí)證階段，即使實(shí)證研究自身的方法，也遠(yuǎn)沒有被系統(tǒng)運(yùn)用、自覺貫徹，因之，其學(xué)理水平尚不盡如人意。二來(lái)民間法雖然屬于法律社會(huì)學(xué)和法律人類學(xué)研究領(lǐng)域的子項(xiàng)，但后二者除提供了民間法研究的可能方法之外，并不能包辦民間法研究的具體問(wèn)題、理論和方法。三來(lái)民間法研究中所涉及的一系列概念及概念體系，如社團(tuán)規(guī)范、財(cái)團(tuán)規(guī)范、政黨紀(jì)律、社區(qū)規(guī)約、地方（民族）習(xí)慣、習(xí)慣法、宗族法、宗教法、鄉(xiāng)規(guī)民約、網(wǎng)絡(luò)公約等，都有各自獨(dú)特的、其他學(xué)科的研究無(wú)法替代的內(nèi)涵，而這些概念及制度事實(shí)是通過(guò)何種機(jī)理、動(dòng)力來(lái)調(diào)整、規(guī)范和結(jié)構(gòu)社會(huì)事實(shí)的？這些概念自身又是如何演變的？把它們共同結(jié)構(gòu)在民間法這一概念體系中的基本理?yè)?jù)是什么？顯然，這都是在民間法研究的理論提升中應(yīng)予充分審視的問(wèn)題，也表明民間法研究的理論提升這一話題，并不是民間法研究者們的自說(shuō)自話，而是這一研究能夠在理論和實(shí)踐上真正有所作為的必要舉措。 任何一項(xiàng)學(xué)術(shù)研究的理論提升，都不可避免地要從其基礎(chǔ)理念開始，民間法研究的理論提升也是如此。從目前國(guó)內(nèi)的研究情形看，有關(guān)民間法理論提升的基礎(chǔ)理念，大體有以下四種：（1）以社會(huì)學(xué)中“小傳統(tǒng)”的概念為基礎(chǔ)理念（如謝暉之《大、小傳統(tǒng)的溝通理性：民間法初論》、黃金蘭等的《小傳統(tǒng)的法治面向》等）；（2）以經(jīng)濟(jì)學(xué)中“非正式制度”的概念為基礎(chǔ)理念（如徐昕、桑本謙以經(jīng)濟(jì)分析視角對(duì)“私力救濟(jì)”“私人間監(jiān)控與懲罰”的剖析；趙海怡在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，特別是非正式制度視角下對(duì)民間法的分析等）；（3）以人類學(xué)中“地方性知識(shí)”的概念為基礎(chǔ)理念（如謝暉在此基礎(chǔ)上提出的“地方性的普適性”“個(gè)體性的普適性”等概念）；（4）以法學(xué)中“民間法”（如梁治平的相關(guān)論述）或“習(xí)慣法”（如李可等的相關(guān)論述。需指出的是，不乏一些學(xué)者將這兩個(gè)概念混淆的情形，但事實(shí)上，兩者并非等同的概念，而是種屬關(guān)系或種屬概念）的概念為基礎(chǔ)理念。但遺憾的是，在上述基礎(chǔ)理念中，并沒有運(yùn)用政治學(xué)的概念為基礎(chǔ)理念，以提升民間法研究的理論者。 這種情形，或許要被呈現(xiàn)在讀者面前的這部書所打破。姚選民博士在他的博士后研究報(bào)告中，就頗具創(chuàng)意地提出了“場(chǎng)域公共秩序”的概念，把主要運(yùn)用于政治學(xué)領(lǐng)域的“公共秩序”一詞，經(jīng)過(guò)修飾改造，作為建構(gòu)其“民間法哲學(xué)”的基礎(chǔ)元素和理念。作者指出： 本書所探討或討論的“公共秩序”主要是指政治學(xué)意義上的公共秩序�！皥�(chǎng)域公共秩序”主要是用“場(chǎng)域”這一建構(gòu)元素來(lái)有力地呈現(xiàn)公共秩序的結(jié)構(gòu)層次性，并沒有增添公共秩序概念的內(nèi)涵要素，旨在讓公共秩序概念所指涉的外延內(nèi)涵能夠更形象、更有力地呈現(xiàn)出來(lái)�；�于對(duì)公共秩序概念的分析，所謂“場(chǎng)域公共秩序”，主要是指國(guó)家或全球社會(huì)范圍內(nèi)不同區(qū)域或領(lǐng)域（包括國(guó)際區(qū)域或領(lǐng)域）亦即各種場(chǎng)域法域（包括國(guó)際場(chǎng)域法域）中社會(huì)主體（包括國(guó)際法主體成員）集體地通過(guò)以一定強(qiáng)制力為潛在后盾的非強(qiáng)制性手段如民間法規(guī)范（包括國(guó)際“民間法”）來(lái)支撐的社會(huì)主體間的相對(duì)穩(wěn)定關(guān)系體。 借用這一基礎(chǔ)理念，作者把民間法的相關(guān)基本概念予以重新組織和結(jié)構(gòu)，并尋求民間法的基石概念、基石范疇、基石法益、基石法理等。作者把“場(chǎng)域公共秩序”中的場(chǎng)域，從人們習(xí)以為常的“地方”、國(guó)內(nèi)延展到國(guó)際視野中的國(guó)家、跨國(guó)組織等，從而在作者的理念中，作為結(jié)構(gòu)、締造“場(chǎng)域公共秩序”的民間法，不僅是內(nèi)國(guó)的地方性的，而且是跨國(guó)的或國(guó)際性的，因此，其所結(jié)構(gòu)的不僅是內(nèi)國(guó)之地方的“場(chǎng)域公共秩序”，而且也以“國(guó)際軟法”和“區(qū)域國(guó)際法”的方式結(jié)構(gòu)國(guó)際的“場(chǎng)域公共秩序”。這樣一來(lái)，“場(chǎng)域公共秩序”這個(gè)政治學(xué)的術(shù)語(yǔ)，就是理解作者之民間法哲學(xué)構(gòu)建的“元概念”之一。 在一定意義上，我們可以將作者對(duì)民間法哲學(xué)的此種努力，視為借由功能視角的嘗試：“場(chǎng)域公共秩序”是所有民間法之目的所向，民間法的功能端在于“場(chǎng)域公共秩序”的需求及其程度，以及民間法對(duì)這種需要的供給及其程度。而“場(chǎng)域公共秩序”的功能，除了對(duì)民間法的出場(chǎng)發(fā)出需求指令之外，還是測(cè)評(píng)民間法是否滿足其目的——“場(chǎng)域公共秩序”的基本標(biāo)準(zhǔn)。既然是一種目的-技術(shù)構(gòu)造的結(jié)構(gòu)-功能關(guān)系，兩者各自在結(jié)構(gòu)中的權(quán)重就并不平衡，這種目的——“場(chǎng)域公共秩序”導(dǎo)向的結(jié)構(gòu)功能關(guān)系，也是一種技術(shù)——“民間法”調(diào)整和具體結(jié)構(gòu)的結(jié)構(gòu)功能關(guān)系。 盡管以“場(chǎng)域公共秩序”為基礎(chǔ)的民間法哲學(xué)建構(gòu)，為我國(guó)正在發(fā)展的民間法研究之理論提升，開發(fā)了一種可以期待的進(jìn)路，但這仍應(yīng)被視為目的-外部導(dǎo)向的民間法研究，如果把法治這一追求作為我們這個(gè)時(shí)代的“場(chǎng)域公共秩序”的話，它毫無(wú)疑問(wèn)，仍是在“法治”目的導(dǎo)向下的民間法研究，因此，如何把這種外部導(dǎo)向的民間法研究切換或至少觀照到內(nèi)部導(dǎo)向即規(guī)范自身導(dǎo)向的民間法研究層面，這是許多年來(lái)，我在嘗試了不同進(jìn)路的民間法理論提升的工作后所思考的重點(diǎn)。我越來(lái)越傾向于開發(fā)一種在不忽視外部導(dǎo)向的前提下，從民間法之規(guī)范內(nèi)部尋求民間法哲學(xué)的進(jìn)路，我也期待選民能夠在目前研究的基礎(chǔ)上，適當(dāng)?shù)匕蜒芯康哪抗馕灰频矫耖g法規(guī)范內(nèi)部的知識(shí)發(fā)現(xiàn)上。 是為序。 2019年6月15日于蘭州