前言

　　“外國公司”一詞經(jīng)常在各種場合、各個層面被人們提及，不但現(xiàn)代社會中人們的生活與形形色色的外國公司密不可分，2005年12月20日，美國女作家Sara Bongiorni在The Christian Science Monitor（《基督教科學(xué)箴言報》）上發(fā)表文章“A year without'Made in China”，在中美兩國引起較大反響，講述了一個美國家庭抵制“中國制造”一年的生活，結(jié)果是“China�瞗ree living has been a hassle”（沒有中國制造的生活一團糟）。載http://www.csmonitor.com/2005/1220/p09s01-coop.html，最后訪問日期：2017年5月11日。而且一個國家的經(jīng)濟發(fā)展、政治安全甚至軍事國防等重要領(lǐng)域也無處不在地閃現(xiàn)著外國公司的“身影”。從世界范圍來看，外國公司已成為各國經(jīng)濟發(fā)展的重要推動力量，因此，任何一個國家的法律都無法忽視這一現(xiàn)象的存在。無論是作為發(fā)展中國家的中國改革開放30年的高速發(fā)展，還是第二次世界大戰(zhàn)后的德國、日本等國家的崛起，都離不開外國資本與外國公司的作用。外國公司在不同國家（地區(qū)）的法律地位不盡相同，究其原因，除了各國在法律體系與傳統(tǒng)上的不同之外，更為重要的是，各國對待外國公司的立法態(tài)度、公共政策、政治體制等方面有諸多差異。

　　自20世紀90年代開始，通過在中國香港特別行政區(qū)、英屬維爾京群島、開曼群島、百慕大群島等地注冊離岸公司，再通過離岸公司返回中國內(nèi)地設(shè)立外商投資企業(yè)或?qū)崿F(xiàn)境外上市和海外收購已經(jīng)成了不少內(nèi)地企業(yè)間公開的秘密。眾多的國有企業(yè)（如中國銀行、中國電力、中國移動、中國聯(lián)通、中國網(wǎng)通、中石油）以及幾乎所有的國際風險投資與私募并購基金和眾多民營企業(yè)（如新浪、網(wǎng)易、搜狐、盛大、百度、碧桂園、阿里巴巴）幾乎無一不是通過在離岸金融中心設(shè)立離岸控股公司的方式而實現(xiàn)其巨大的成功和跨越。這些公司無一不是以“外國公司”的性質(zhì)在我國以“民族企業(yè)”的面貌出現(xiàn)，其中，有的只是借助外國公司的外衣實現(xiàn)在如美國納斯達克、中國香港特別行政區(qū)聯(lián)交所等資本市場上市需要，而有的則是打著外國公司的幌子在我國尋求或者獲取外資企業(yè)在稅收、資源占有等方面的利益。

　　隨著我國改革開放的不斷深化和經(jīng)濟全球化趨勢的不斷強化，我國與世界各國之間的經(jīng)濟聯(lián)系愈加緊密。越來越多的外國公司進入中國，或是在我國設(shè)立代表處、辦事處，或是設(shè)立分公司，在華開展業(yè)務(wù)。截至2016年，外商投資在華設(shè)立的研發(fā)機構(gòu)超過2400家，外商投資企業(yè)創(chuàng)造了我國近1/2的對外貿(mào)易、1/4的工業(yè)產(chǎn)值、1/7的城鎮(zhèn)就業(yè)和1/5的稅收收入，對經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的促進作用進一步增強。參見羅蘭、陳芳穎：《中國對跨國公司“引力”不減》，載《人民日報》（海外版）2016年1月22日，第2版。由此可見，外國公司已經(jīng)在我國國民經(jīng)濟中發(fā)揮著重要作用，外國公司在華的經(jīng)濟活動不僅強化了我國與世界各國的經(jīng)濟聯(lián)系，而且將先進的技術(shù)和管理經(jīng)驗引入我國，推動了我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型升級。在一定程度上，外國公司大量涌入中國，是我國外向型經(jīng)濟發(fā)展的重要體現(xiàn)。然而，外國公司進入中國也是一把“雙刃劍”，其所帶來的不僅是對外經(jīng)濟聯(lián)系的強化，而且?guī)�來了一系列的問題與弊端。部分外國公司利用國內(nèi)法制的漏洞，盲目追求利潤最大化，漠視企業(yè)社會責任，造成了極為惡劣的社會影響。例如，2011年一些城市的部分沃爾瑪超市和家樂福超市存在虛構(gòu)原價、低價促銷吸引顧客以及高價結(jié)算、不履行價格承諾、誤導(dǎo)性價格標示等欺詐行為。豐田公司于2010年數(shù)次對雷克薩斯、皇冠等8款有缺陷的汽車實施全球召回，主要問題包括發(fā)動機進/排氣門彈簧缺陷，但未包括中國市場。參見《我會發(fā)布〈2011·跨國公司社會責任問題報告〉》，載中國國際跨國公司促進會官網(wǎng)：http://www.cicpmc.org/detail.asp?id=3379&Channel=2&ClassID=14，最后訪問日期：2017年5月11日。為了獲取稅收優(yōu)惠，降低企業(yè)運行成本，不少國內(nèi)企業(yè)在境外“避稅天堂”成立公司，采取迂回的方式開展業(yè)務(wù)，造成了國家稅收的嚴重損失，也使“假外國公司”與“假外資公司”的泛濫成為一個十分嚴重的現(xiàn)象。還有部分外國公司進行惡意資本運作，試圖借助炒作金融資本市場的方式謀取暴利。如何強化對外國公司的資金監(jiān)管，避免外資的不正常流動，保障我國金融安全，成為一個必須直面的重大課題。

　　面對外國公司與外資企業(yè)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，我國已經(jīng)出臺了一系列立法文件，主要包括《公司法》《外資企業(yè)法》《外資企業(yè)法實施細則》《外資銀行管理條例》《外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理條例》《外國（地區(qū)）企業(yè)在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動登記管理辦法》《國家工商行政管理總局關(guān)于規(guī)范外國公司分支機構(gòu)名稱的通知》等。涉及外國公司與外資企業(yè)的設(shè)立要求、公司章程、名稱規(guī)范、組織機構(gòu)等方面的內(nèi)容，在相當程度上規(guī)制了外國公司與外資企業(yè)在華的經(jīng)營行為，保障了我國經(jīng)濟領(lǐng)域的正常秩序和有效運轉(zhuǎn)。然而，既有規(guī)范失之于簡單和粗略，尤其是在涉及外國公司的相關(guān)領(lǐng)域，立法層級過低，立法碎片化的問題較為突出，法律漏洞與法律空白的現(xiàn)象較多，外國公司的諸多法律適用問題仍然處于懸而未決的狀態(tài)。尤其是在外國公司的認定標準、準入機制、監(jiān)管制度、撤離制度等方面，規(guī)則較為模糊等問題。這顯然無法滿足外國公司蓬勃發(fā)展對相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的需要。在此背景之下，強化對外國公司基本問題的研究，為司法實踐提供一整套清晰合理的解決方案，規(guī)范外國公司在華的經(jīng)營行為，做到趨利避害，防范風險，便具有很強的實踐意義和理論價值。

　　本書在結(jié)構(gòu)上，主要由外國公司人格的法律分析、外國公司的準入制度、外國公司在內(nèi)國的社會責任、刺破外國公司的面紗、外國公司的監(jiān)管、外國公司的撤離六章組成。

　　第一章為外國公司人格的法律分析，這一章主要闡釋外國公司的基礎(chǔ)理論問題。在學(xué)理上，對外國公司法律人格的承認構(gòu)成了外國公司在內(nèi)國有效開展業(yè)務(wù)的前提性條件。本章首先回顧了公司人格的歷史演變，指出公司的獨立人格主要體現(xiàn)在獨立的組織、獨立的財產(chǎn)、獨立的責任3方面。對于公司而言，其法律人格的取得主要取決于注冊地法律的規(guī)定。公司住所構(gòu)成了公司人格的核心要素，對此，我國立法采取的是住所地與登記地一致的原則。然而，我國公司法采取的模式具有較強的行政管制色彩，應(yīng)當允許公司享有自主選擇公司住所的權(quán)利。離岸公司在法律人格上表現(xiàn)出較強的特殊性，其無法在注冊地開展業(yè)務(wù)活動，在稅收上則被視為非居民納稅人。因此，其法律人格與稅收人格在一定程度上實現(xiàn)了分離。對于外國公司的設(shè)立標準而言，主要存在注冊地標準、住所地標準、實際控制標準等，一般而言，只有當公司注冊地和住所地均處于我國境外時，才能認定該公司屬于外國公司的范疇。在權(quán)利能力方面，外國公司通常具有締結(jié)合同、參與民事訴訟等方面的能力。

　　第二章為外國公司的準入制度。外國公司進入中國開展業(yè)務(wù)必須經(jīng)過承認與許可兩大步驟。對外國公司的承認，是指內(nèi)國對非依內(nèi)國法成立的外國公司的民事主體資格予以認可，是外國法律制度下特定事實狀態(tài)之法律效果得以延伸到內(nèi)國的制度，是對外國公司基本人格和基本民事能力的承認。外國公司的承認包括國際立法與國內(nèi)立法兩種方式。而外國公司的許可是指對外國公司在內(nèi)國從事經(jīng)常性及持續(xù)性業(yè)務(wù)之許可或從事其他活動進行特別審查，從本質(zhì)上來說是指外國公司在內(nèi)國從事營業(yè)活動的營業(yè)許可和市場準入問題。外國公司享有一定的擔保能力、轉(zhuǎn)投資能力和捐贈能力，但外國公司進行上述活動時，必須嚴格遵循法定程序，不得損害資本充實原則，必須符合公司經(jīng)營的目的和宗旨。為保證國家經(jīng)濟安全，各國普遍對外國公司準入的行業(yè)領(lǐng)域進行限制，隨著我國對外經(jīng)濟開放趨勢的不斷強化，限制外國公司進入的行業(yè)領(lǐng)域逐步縮小。在上海自由貿(mào)易區(qū)實踐中，我國采取了負面清單的管理模式，除清單明確禁止或限制的領(lǐng)域外，外國公司原則上可從事其他領(lǐng)域的經(jīng)營活動。由于資本市場的特殊性，各國普遍對外國公司進入資本市場采取特殊規(guī)則，在我國，這一問題突出表現(xiàn)為紅籌股回歸和國際板建設(shè)兩個方面。

　　第三章為外國公司在內(nèi)國的社會責任。公司的社會責任，是指公司在創(chuàng)造利潤、對股東和員工承擔法律責任的同時，還要承擔對消費者、社區(qū)和環(huán)境的責任。公司社會責任是對傳統(tǒng)民法中的意思自治、等價有償原則的矯正和補充。公司社會責任理論基礎(chǔ)包括經(jīng)濟力量理論、利益相關(guān)者理論、公司公民理論等。外國公司在內(nèi)國的社會責任主要包括環(huán)境、產(chǎn)品流通、生產(chǎn)和交易、社區(qū)等領(lǐng)域。外國公司應(yīng)當承擔一定的環(huán)境責任，以防止環(huán)境污染，促進生態(tài)平衡。外國公司必須尊重消費者的權(quán)益和需求，確保商品質(zhì)量，尊重消費者習(xí)慣，維護消費者權(quán)益。外國公司必須尊重員工的合法權(quán)益，給予員工相應(yīng)的報酬和保障，尊重并維護員工參與公司治理的權(quán)利。外國公司必須奉行誠實信用的原則，不濫用法人人格，準確披露企業(yè)的相關(guān)信息，維護債權(quán)人的合法權(quán)益。外國企業(yè)應(yīng)當積極參與并資助社區(qū)公益事業(yè)和公共工程項目建設(shè)，協(xié)調(diào)好自身與社區(qū)內(nèi)各方面的利益關(guān)系。在外國公司社會責任實現(xiàn)機制上，應(yīng)當采取外國公司自愿實施與監(jiān)督機制并舉的方針。一方面，要求外國公司制定內(nèi)部的行為規(guī)范；另一方面，外國公司還應(yīng)當采取監(jiān)督和檢查措施，保障相關(guān)規(guī)則的有效實行。在內(nèi)國法律層面，還應(yīng)當完善強制實施與激勵的制度，將部分道德義務(wù)引入法律領(lǐng)域，強化司法救濟力度，提升相關(guān)制度的可訴性。

　　第四章為刺破外國公司的面紗�！按唐乒�司面紗”又稱公司法人人格否認制度，是指在股東濫用公司獨立人格和有限責任的情況下，在個案中否認公司的獨立人格，責令股東對相關(guān)公司債務(wù)承擔連帶責任。對于外國公司而言，“刺破公司面紗”須以內(nèi)國法對外國公司民事主體地位予以承認為前提。在實踐中普遍存在“假外國公司”的情形。“假外國公司”是指本國投資者為獲取不正當利益，在境外投資設(shè)立的實際管理機構(gòu)和主要業(yè)務(wù)均在本國的外國公司。“假外國公司”的出現(xiàn)嚴重擾亂了正常的市場秩序，造成了國家稅收的重大損失。在域外，有的國家采取控制主義與住所地主義的雙重標準對假外國公司進行規(guī)制。本書認為，為了更好地實現(xiàn)對“假外國公司”的有效規(guī)制，可以借助“刺破外國公司面紗”的制度，要求背后的股東承擔連帶責任，以更好地保障債權(quán)人的合法權(quán)益。

　　第五章為外國公司的監(jiān)管。與內(nèi)國公司相比，外國公司并非根據(jù)本國法設(shè)立，其運營中心也處于本國國土之外，而外國公司的運營活動、業(yè)務(wù)行為往往與國家的政治經(jīng)濟安全息息相關(guān)，因此必須強化對外國公司的監(jiān)管，以保障債權(quán)人的合法權(quán)益，維護國家正常的經(jīng)濟秩序。對于外國公司的監(jiān)管包括事前監(jiān)管、事中監(jiān)管、事后監(jiān)管等方面。在具體制度上，各國普遍采取代表人制度，通過代表人來實現(xiàn)對外國公司的有效監(jiān)管。各國法律普遍規(guī)定，代表人應(yīng)在國內(nèi)具有住所，同時應(yīng)當具備公司董事、監(jiān)事、高級管理人員所要求的相應(yīng)任職資格，與此同時，代表人對公司負有忠實和勤勉義務(wù)，必須恪盡職守，不得以權(quán)謀私。此外，還應(yīng)當強化外國公司的信息披露義務(wù)，以便交易相對人充分了解外國公司的相關(guān)情況，切實保障交易安全。從具體制度來看，信息披露制度包括準入階段的信息披露制度、存續(xù)期間的定期披露制度和交易中的披露制度等。為了保障國家金融體系的安全，必須強化對外國公司的資金監(jiān)管，最大限度地防止惡意撤資事件的發(fā)生。對于金融機構(gòu)等特定類型的外國公司，應(yīng)當建立最低運營資金限額、財務(wù)會計監(jiān)管等制度，確保儲戶的利益不受侵害。

　　第六章為外國公司的撤離。外國公司的撤離是指外國公司撤銷內(nèi)國的分支機構(gòu)，停止在內(nèi)國從事經(jīng)營活動的行為。與公司終止不同，外國公司的撤離并不導(dǎo)致法律人格的消滅，但是為了保障債權(quán)人的合法權(quán)益，外國公司的撤離在程序要求上必須參照適用內(nèi)國公司消滅的相關(guān)程序性規(guī)定。外國公司的撤離原因多種多樣，大體包括外國公司的被迫撤離與因外國公司自身原因產(chǎn)生的自愿撤離兩類。外國公司被迫撤離的原因包括外國公司在內(nèi)國違法經(jīng)營或交易、外國公司未營業(yè)或無故歇業(yè)、外國公司未經(jīng)合法程序而營業(yè)等。因外國公司自身原因產(chǎn)生的自愿撤離包括外國公司的解散、外國公司的破產(chǎn)、外國公司決定撤離等事項。無論是自愿撤離還是被迫撤離，外國公司的撤離必須經(jīng)歷清算程序，該程序進行的目的在于保障債權(quán)人、雇員等相關(guān)主體的利益，防止外國公司惡意撤離給內(nèi)國經(jīng)濟造成嚴重損害。在程序上，外國公司撤離清算原則上適用內(nèi)國公司解散清算的程序，一般經(jīng)歷選任清算人、通知債權(quán)人申報債權(quán)、制訂清算方案、辦理撤離登記等步驟。在債權(quán)清償順序上，外國公司的撤離清算須遵循的順序為：首先應(yīng)當支付清算產(chǎn)生的費用；其次應(yīng)當支付職工工資和相關(guān)費用；再次支付所欠稅款；最后清償普通債權(quán)。在清算程序開始后，外國公司在內(nèi)國法上的法律人格仍然存續(xù)，但其法律人格僅限于清算的目的范圍之內(nèi)，不得從事其他營利性活動。