《外國刑法理論的思潮與流變》共分為二十八章,分別介紹了刑事立法的新動向、社會變遷與刑法理論的演進(jìn)、罪刑法定主義的與時俱進(jìn)、刑法任務(wù)的重塑、犯罪論體系的演化、行為理論的轉(zhuǎn)換、構(gòu)成要件理論的展開、實(shí)行行為的新發(fā)展、危險(xiǎn)犯理論的新趨勢、從因果關(guān)系論到客觀歸屬論、不作為犯理論的深化、故意理論的發(fā)展、過失理論的演變、錯誤輪的鋪陳、違法性論的發(fā)達(dá)、違法阻卻事由的擴(kuò)展、有責(zé)性的變革、未遂犯論的嬗變、中止犯論的爭論、犯罪參與體系的爭鳴、共犯基礎(chǔ)理論的建構(gòu)、間接正犯理論的突圍、共同正犯的實(shí)質(zhì)化、教唆犯的成立、幫助犯的成立、共犯與身份錯誤論的交錯罪數(shù)論的演變、刑罰理論的時代性。
第一章 刑事立法的新動向
第一節(jié) 刑事立法的活躍化
一、刑事立法活躍化的主要表現(xiàn)
二、刑事立法活躍化的社會背景
三、刑事立法活躍化的刑法應(yīng)對
第二節(jié) 刑事制裁體系的三軌化
一、單軌制時代的刑罰
二、雙軌制時代的保安處分
三、刑事制裁第三軌可能性的探討
四、作為第三軌的沒收
第二章 社會變遷與刑法理論的演進(jìn)
第一節(jié) 資本主義的興起與近代刑法理論的誕生
一、封建時代的刑法與刑法思想
二、資本主義的產(chǎn)生與啟蒙刑法思想的萌芽
三、古典刑法學(xué)派的形成
第二節(jié) 資本主義的發(fā)展與刑法中的學(xué)派之爭
一、19世紀(jì)末資本主義社會的變化
二、近代學(xué)派的興起
三、后期古典學(xué)派的堅(jiān)持
四、學(xué)派之爭
五、學(xué)派之爭的揚(yáng)棄
六、戰(zhàn)后早期的刑法學(xué)
第三節(jié) 風(fēng)險(xiǎn)社會的到來與刑法理論的應(yīng)對
一、風(fēng)險(xiǎn)社會的概念
二、風(fēng)險(xiǎn)社會的特征
三、風(fēng)險(xiǎn)刑法的是與非
四、敵人刑法的對與錯
第三章 罪刑法定主義的與時俱進(jìn)
第一節(jié) 罪刑法定主義的淵源
一、罪刑法定主義的歷史淵源
二、罪刑法定主義的思想淵源
第二節(jié) 罪刑法定主義形式內(nèi)容的更新
一、法律主義
二、禁止事后法
三、禁止絕對不確定刑
四、禁止類推解釋
第三節(jié) 罪刑法定主義實(shí)質(zhì)內(nèi)容的進(jìn)化
一、實(shí)質(zhì)內(nèi)容產(chǎn)生的背景
二、刑法法規(guī)的明確性原則
三、刑法法規(guī)內(nèi)容的適正原則
第四章 刑法任務(wù)的重塑
第一節(jié) 法益保護(hù)說和社會倫理秩序維持說的對立
一、法益保護(hù)說的基本立場
二、社會倫理秩序維持說的內(nèi)涵與缺陷
第二節(jié) 法益保護(hù)說的危機(jī)與規(guī)范維持說的興起
一、法益保護(hù)說的危機(jī)
二、規(guī)范維持說的興起
第三節(jié) 法益保護(hù)說的改造
一、法益精神化的處理
二、法益概念內(nèi)涵的擴(kuò)充
三、對規(guī)范作用的重視
第五章 犯罪論體系的演化
第一節(jié) 犯罪論體系的概念與類型
一、犯罪論體系的概念
二、犯罪論體系的類型
三、犯罪論體系的優(yōu)劣
第二節(jié) 階層的犯罪論體系的展開
一、古典的犯罪論體系
二、新古典的犯罪論體系
三、目的行為論的犯罪論體系
四、現(xiàn)代新古典的犯罪論體系
五、目的理性的犯罪論體系
第六章 行為理論的轉(zhuǎn)換
第一節(jié) 行為論的體系性地位
一、行為的意義與機(jī)能
二、行為論獨(dú)立體系性地位的爭論
第二節(jié) 行為的學(xué)說
一、因果行為論
二、目的行為論
三、社會行為論
四、人格行為論
五、否定的行為論
六、行為論的走向
……
第七章 構(gòu)成要件理論的展開
第八章 實(shí)行行為論的新發(fā)展
第九章 危險(xiǎn)犯理論的新趨勢
第十章 從因果關(guān)系論到客觀歸屬論
第十一章 不作為犯理論的深化
第十二章 故意理論的發(fā)展
第十三章 過失理論的演變
第十四章 錯誤論的鋪陳
第十五章 違法性論的發(fā)達(dá)
第十六章 違法性阻卻事由的擴(kuò)展
第十七章 有責(zé)性的變革
第十八章 未遂犯論的嬗變
第十九章 中止犯論的爭訟
第二十章 犯罪參與體系的爭鳴
第二十一章 共犯基礎(chǔ)理論的建構(gòu)
第二十二章 間接正犯理論的突圍
第二十三章 共同正犯的實(shí)質(zhì)化
第二十四章 教唆犯的成立
第二十五章 幫助犯的成立
第二十六章 共犯與身份、錯誤論的交錯
第二十七章 罪數(shù)論的演變
第二十八章 刑罰理論的時代性
主要參考文獻(xiàn)
《外國刑法理論的思潮與流變》:
二、資本主義的產(chǎn)生與啟蒙刑法思想的萌芽
隨著生產(chǎn)力的提高和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,14、15世紀(jì)首先在地中海沿岸的威尼斯、佛羅倫薩等城市,隨后在尼德蘭、法國南部、萊茵河畔等地的一些城市出現(xiàn)了資本主義的萌芽。生產(chǎn)技術(shù)的進(jìn)步推動了家庭手工業(yè)與農(nóng)業(yè)的進(jìn)一步分離,手工業(yè)成為獨(dú)立的生產(chǎn)部門,手工業(yè)行業(yè)內(nèi)部的分工也越來越細(xì);社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)也產(chǎn)生了變化,有特色的工業(yè)中心和農(nóng)業(yè)區(qū)開始形成;自然經(jīng)濟(jì)逐步解體,商業(yè)和金融業(yè)日益興盛,國內(nèi)外市場不斷形成和擴(kuò)大。+歐洲也由此開啟了從封建社會向資本主義社會過渡的進(jìn)程。
與社會的變遷相輔相成,啟蒙運(yùn)動在歐洲如火如荼地興起。所謂啟蒙,是指用理性對從前的思想與制度進(jìn)行再檢討的批判的時代精神。當(dāng)時西歐一些進(jìn)步學(xué)者強(qiáng)烈批判中世紀(jì)的封建專制和教會權(quán)威,提出一系列要求自由與民主的思想理論,為此后的資產(chǎn)階級革命奠定了思想基礎(chǔ)。“以長遠(yuǎn)的眼光來看,在人類歷史上或比法國革命更具意義的是影響和武裝了那些領(lǐng)導(dǎo)或促成革命的人的智識運(yùn)動:這就是所謂的‘啟蒙運(yùn)動’”。②“啟蒙運(yùn)動的過程橫跨整個18世紀(jì),所以18世紀(jì)也被人們稱為啟蒙世紀(jì)。這個運(yùn)動沒有一個明確的組織核心,許多思想家都提出了不盡相同的主張,但是從本質(zhì)上來說,這場思想革命的目的始終都是一致的!雹壅缈档滤f,“啟蒙運(yùn)動就是人類擺脫自己加之于自己的不成熟狀態(tài)”。④啟蒙運(yùn)動的代表人物有格勞秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭等。
啟蒙思想“主要的觀念是對傳統(tǒng)權(quán)威和神學(xué)(尤其是宗教神學(xué))體系的深刻懷疑,以及對人類理性力量和在人類福利上可作出無限進(jìn)步的科學(xué)和技術(shù)知識的強(qiáng)烈信仰”。⑤歸納起來,啟蒙思想有兩大信條:第一,相信在物質(zhì)的宇宙中存在自然法則,萬物都受自然法則的支配,人類社會也受其支配。自然法則反映在人的頭腦中,便是理性。理性是衡量一切的標(biāo)準(zhǔn),凡是違理性的,都應(yīng)予以反對。第二,相信人類過去充滿了黑暗與愚昧,而人類未來則是一片光明。人類的進(jìn)步是人類社會發(fā)展的規(guī)律。
“作為啟蒙運(yùn)動的收獲之一,關(guān)于刑法和懲罰的基礎(chǔ)、目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)的理論第一次呈現(xiàn)了作為獨(dú)立學(xué)科的面相!雹僭谛谭▎栴}上,啟蒙思想家們提出了一系列有深遠(yuǎn)影響的見解。這些啟蒙的刑法思想,其出發(fā)點(diǎn)在于追求刑法這一國家制度的合理的基礎(chǔ)。因此:
1.刑法必須與宗教相分離。刑法并非由來于神的意思,而是由社會契約所產(chǎn)生的國家所具有的合理的制度。孟德斯鳩指出:“人類制定的法律是我們行動的指導(dǎo),所以應(yīng)該是戒律,而不是勸說。宗教是我們內(nèi)心的指導(dǎo),所以是勸說多而戒律少!雹诳梢娝麌(yán)格區(qū)分法律與宗教教規(guī)。
2.刑罰的意義,不是報(bào)應(yīng),而是預(yù)防。格勞秀斯認(rèn)為懲罰有三個目的:一是對罪犯的改造或矯治,二是對他人的警戒,三是對被害人的補(bǔ)償。他同意柏拉圖的觀點(diǎn),即正義施加懲罰并不是為了已經(jīng)實(shí)施且無法挽回的邪惡行為,相反,它是要阻止相似的事情將來再次發(fā)生,即懲罰的目的并不是恢復(fù)原狀而是作用于將來。格勞秀斯明確提出,懲罰的第一目的是改造。懲罰的目的就是使一個罪犯變成一個好人。除非為了得到某種好的結(jié)果,否則任何程度的痛苦都不能施加于他人的身上。僅僅出于滿足憎惡感而實(shí)施的懲罰違反了自然法。③霍布斯也認(rèn)為,刑罰的目的不是報(bào)復(fù),而是“畏之以威”,使犯罪行為人知道犯罪要受到懲罰,從而能守法。
3.國家刑罰權(quán)應(yīng)受限制。國家的權(quán)力并非絕對,需要受到合理的限制,需要限制國家進(jìn)行恣意的刑罰的權(quán)力。例如,洛克認(rèn)為,既然刑罰權(quán)來源于全體公民讓渡給國家的立法權(quán),那么只有立法機(jī)關(guān)正式制定出來的、固定的,為人們普遍了解和同意的法律“才是是非、善惡的尺度”。國家必須以正式公布和被接受的法律來進(jìn)行統(tǒng)治,法律對權(quán)貴和平民都應(yīng)一視同仁,一律平等,不能例外。國家只能根據(jù)法律才能確定一個公民是否構(gòu)成犯罪以及是否要受到刑罰和受什么刑罰處罰。如果國家法律沒有規(guī)定某一種行為是犯罪,或者公民根本不知道這一行為是犯罪,那么國家就不能對他定罪處罰。④
……