《刑法總論(新版第2版)》體系完整,觀點成熟;概括全面,分析入微,堪稱日本當今刑法學界通說見解之集大成和刑法體系書之典范!缎谭ǹ傉摚ㄐ掳娴2版)》內容的基本特點是,從犯罪的本質是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為的立場出發(fā),超越當代日本刑法學中長期以來所存在的行為無價值論和結果無價值論之爭,將國民的法律感情作為刑法解釋的重要參照,并且將這種基本考慮貫徹到對每一個具體問題的分析當中!缎谭ǹ傉摚ㄐ掳娴2版)》自問世以來,歷經修訂,行銷二十余年。作者大谷實教授是當今日本刑法學界的代表性學者之一,曾任同志社大學教授、日本司法考試考查委員、日本學術會議會員、法制審議會委員等要職,現(xiàn)任學校法人同志社理事長。
《刑法總論(新版第2版)》是日本目前最暢銷的刑法學教科書之一,《刑法總論(新版第2版)》作者大谷實教授是當今日本刑法學界的代表性學者之一,曾任同志社大學教授、日本司法考試考查委員、日本學術會議會員、法制審議會委員等要職,現(xiàn)任學校法人同志社理事長。
大谷刑法學的特點是,從犯罪的本質是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為的立場出發(fā),意圖超越當代日本刑法學中所存在的行為無價值論和結果無價值論之爭,實現(xiàn)二者的有機結合。
眾所周知,在日本刑法學界,長期以來就存在兩種不同觀點的根本對立。早先,這種對立體現(xiàn)為有關犯罪本質上的客觀主義和主觀主義之爭?陀^主義將犯罪的外部行為和作為結果的實際損害以及危險的大小作為刑法評價對象,相反地,主觀主義則將犯罪的外部行為和作為結果的實際損害當中所體現(xiàn)出來的行為人的性格、人格、動機等反社會性作為刑法的評價對象。進入上個世紀60年代之后,以修改刑法討論為契機,傳統(tǒng)的客觀主義和主觀主義之爭便銷聲匿跡了,取而代之的是所謂結果無價值論和行為無價值論之爭。這場爭論,堪稱日本戰(zhàn)后刑法學領域當中,影響最大、持續(xù)時間最長的學派之爭,幾乎所有的學者都被卷入其中。爭議的起點,雖說源自對刑事違法性理解的不同,但實際影響卻并不局限于違法性的理解,在構成要件論、責任論等問題上,也形成了尖銳的對立。
第一編 刑法的基礎
第一章 刑法和刑法學
一、刑法的意義
1.刑法的概念
所謂刑法,就是有關犯罪和刑罰的法律。所謂犯罪,正如殺人罪、盜竊罪或者放火罪一樣,是侵害人們社會生活的行為當中,成為刑罰處罰對象的部分(實質意義上的刑法)。所謂刑罰,正如死刑、徒刑、監(jiān)禁、罰金一樣,是對犯罪實施的國家制裁。規(guī)定犯罪和刑罰的法令(法律、政令、敕令、太政官布告、省令)是刑罰法規(guī),其數(shù)量現(xiàn)在將近八百件,其中心,是六法全書當中,被作為《刑法》所收錄的法律(形式意義上的刑法)。
刑法的定義很多教材下定義說“刑法,是有關犯罪和刑罰(乃至保安處分)的法律”。所謂保安處分,是針對將來具有犯罪危險的人,為了防衛(wèi)社會,根據(jù)法院的命令所強制實施的去除其危險性的治療、改造等措施的制度。在外國的立法當中,有的在刑法典當中,規(guī)定了保安處分,但日本刑法當中,沒有這種規(guī)定。另外,也有定義說“刑法,就是有關刑罰的法律”,但這并不妥當。
《刑法》,受歐洲大陸的影響,在明治40年(1907年)所制定、公布,第二年開始實施。這部法律,盡管隨著時代的發(fā)展,被屢次修改,但在制定之后的近九十年間,沒有太大的根本性變動。為了將《刑法》條文改為現(xiàn)代用語,使之通俗易懂,1995年制定、公布了《部分修改刑法的法律》,并于同年6月1日起實行,這樣,就實現(xiàn)了對《刑法》的全面修改。修改后的法律就是現(xiàn)在的刑法,這部法律,系統(tǒng)地規(guī)定了有關犯罪和刑罰的基本內容,采用了法典的體裁,因此,也被稱為“刑法典”。
法典是將和各個部門法有關的基本事項按照編章結構,系統(tǒng)化為一個成文法的法律文件。法典中的條文,形成整體的國家法秩序的體系,在目的和手段、普遍和特殊的關系上,相互密切聯(lián)系,按照一定順序加以排列和分配。我國的基本法典,有憲法、民法、商法(含公司法)、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法,等等。
現(xiàn)行刑法典分為第一編“總則”和第二編“犯罪”(分則)。其中,“總則”是對刑法典和刑法典以外的法律所規(guī)定的犯罪都適用的共同規(guī)定,相反地,“犯罪”(分則)是有關殺人、搶劫、詐騙等個別犯罪的規(guī)定。本書所討論的刑法總論,以現(xiàn)行刑法典的“總則”為中心,以分析犯罪的一般成立要件和刑罰的一般要素為目的。與此相對,刑法各論,除了討論第二編“犯罪”中規(guī)定的殺人罪、盜竊罪等個別犯罪之外,還以探討后述的、眾多的特別刑法上的犯罪為目的。
2.刑法的目的
刑法,盡管是對犯罪人科處死刑和徒刑之類的殘酷刑罰的法律,但在其目的上,則有①為了維持社會秩序的見解(社會秩序維持說)和②為了保護法律所保護的生活利益即法益的見解(法益保護說)之間的對立。社會秩序維持說所說的社會秩序,使構成社會的個人和團體等各種勢力和元素處于安定、和諧狀態(tài)。對于國民生活而言,最為重要的,就是社會生活在一定秩序之下保持安定,生命、自由以及財產之類的生活利益不被侵害,人們能夠安全、放心地延年度日。社會秩序的穩(wěn)定狀態(tài)是社會生活的基礎,國家正是從維持社會秩序是法律政策上最重要的事情的認識出發(fā),不惜使用刑罰這種殘酷的制裁來鎮(zhèn)壓犯罪。
相反地,法益保護說主張,刑法的目的在于保護個人的生活利益乃至法益,近年來,成為有力學說。確實,在如今的以個人尊嚴為價值基礎的社會當中,保護個人生活利益,毫無疑問是最為重要的。