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本書通過對中國締結(jié)的百余項雙邊投資協(xié)定（BITs）進行系統(tǒng)的搜集、整理與分析、研判，全面且深入地揭示了中國BIT的歷史、現(xiàn)狀及其未來走向。本書的內(nèi)容主要分為三大部分。第一部分概論中國外資的整體法律環(huán)境，在闡明外國來華投資的各種形式的基礎(chǔ)上，回溯了中國外資法與投資條約的起源、演進與流變。第二部分則結(jié)合國際一般理論與實踐深入分析了中國BITs的主要規(guī)則，包括投資的定義、公平公正待遇、非歧視待遇、貨幣轉(zhuǎn)移、征收、爭端解決等，生動闡釋了中國的條約實踐與國際投資條約及其仲裁一般實踐之間的種種同異關(guān)聯(lián)以及可能的解釋適用。最后一部分在研究各種可能的條約模式的基礎(chǔ)上，提出了一個新的中國BIT范本，力圖體現(xiàn)新時代中國的投資利益需求與世界投資條約發(fā)展的大勢。

總序一國的法學(xué)教育與該國的法律制度、教育制度之間存在極為緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。清朝末年開始的法律和教育的雙重變革，導(dǎo)致近現(xiàn)代中國“法政”學(xué)堂的興起�！胺ㄕ苯逃闹饕康脑谟谔峁┮环N現(xiàn)代性機制以替代傳統(tǒng)的科舉制，從而為身處大變革時代的中國社會培養(yǎng)兼具現(xiàn)代學(xué)識與法律專業(yè)技能的治國理政和經(jīng)世濟用人才。西安交通大學(xué)前身南洋公學(xué)于1901年開辦的“政治特班”，即屬近現(xiàn)代中國最早開展的法政教育之一，它是南洋法脈的濫觴。特班設(shè)置憲法、國際公法、國際條約、行政綱要等課程，“專教中西政治、文學(xué)、法律、道德諸學(xué)，以儲經(jīng)濟特科人才之用”。特班學(xué)生李叔同后來成長為中國文化大師，他是《國際私法》和《法學(xué)門徑書》最早的中譯者。多年以后，從南洋公學(xué)走出去的著名學(xué)者王寵惠成為中國首任國際常設(shè)法院大法官，畢業(yè)于南洋公學(xué)的徐謨則是聯(lián)合國國際法院首任中國籍大法官。惜因時勢造化，社會變遷，南洋公學(xué)從最初著力培養(yǎng)“講求古今中外治天下之道”的政商法律外交人才轉(zhuǎn)向工科教育強國、實學(xué)育人，法學(xué)教育就此轉(zhuǎn)軌。賡續(xù)南洋法脈，西安交通大學(xué)的法律學(xué)科終于1985年恢復(fù)——當(dāng)年即招收經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生，這是我國最早的經(jīng)濟法學(xué)碩士點之一。2008年，法學(xué)院正式成立，以建設(shè)“高起點、國際化、研究型”的國際一流法學(xué)院為目標(biāo)。2011年，法學(xué)學(xué)科成為西安交通大學(xué)“985工程”三期重點建設(shè)學(xué)科之一，其中國際經(jīng)濟法與比較法學(xué)科被確定為擬建世界一流學(xué)科。2012年，法學(xué)學(xué)科首批獲得由教育部和中央政法委員會聯(lián)合評審批準(zhǔn)的兩個國家級卓越法律人才教育培養(yǎng)基地——“應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才教育培養(yǎng)基地”和“涉外法律人才教育培養(yǎng)基地”。學(xué)院現(xiàn)已形成“法律治理學(xué)”（Law and Governance）交叉學(xué)科博士點、法學(xué)一級學(xué)科碩士點和法學(xué)本科的完整法學(xué)人才培養(yǎng)體系，并取得了法律碩士（J.M.）專業(yè)學(xué)位授予權(quán)，目前在校本科生、碩士生和博士生五百余人，是我國最重要的法學(xué)人才教育培養(yǎng)基地之一。2014年，法學(xué)院又牽頭成立“絲綢之路經(jīng)濟帶研究協(xié)同創(chuàng)新中心”，倡建“絲綢之路學(xué)術(shù)帶”和“絲綢之路能源帶”，為中國特色新型高校智庫和“一帶一路”建設(shè)不懈努力。法學(xué)院建院后發(fā)展迅速，迄今已有畢業(yè)于英國劍橋大學(xué)、牛津大學(xué)、美國賓夕法尼亞大學(xué)、密歇根大學(xué)、北京大學(xué)等國內(nèi)外知名大學(xué)的教職工五十余人，包括“千人計劃”國家特聘專家1人、教育部“長江學(xué)者”講座教授2人、教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才計劃”入選者2人、陜西省“百人計劃”入選者1人、西安交通大學(xué)“領(lǐng)軍人才”2人、“騰飛人才”特聘教授3人、“青年骨干”3人，博士生導(dǎo)師10人、教授13人、副教授13人。法學(xué)院的教師們主編了牛津大學(xué)出版社出版的國際學(xué)術(shù)期刊《中國比較法學(xué)刊》（Chinese Journal of Comparative Law）、牛津哈特出版社出版的英文專著系列“中國與國際經(jīng)濟法專著系列”、在美國布里爾出版社出版的“絲綢之路國際經(jīng)濟法專著系列”等書刊系列，在牛津大學(xué)出版社、北京大學(xué)出版社等中外著名出版機構(gòu)出版了著作、教材50多部，并在《美國比較法雜志》（American Journal of Comparative Law）、《歐洲國際法雜志》（European Journal of International Law）、《現(xiàn)代法律評論》（Modern Law Review）、《中國社會科學(xué)》《法學(xué)研究》《中國法學(xué)》等中外權(quán)威專業(yè)期刊上發(fā)表學(xué)術(shù)論文百余篇，承擔(dān)多項重要國際科研課題、兩項國家重大項目攻關(guān)課題和數(shù)十項國家級和省部級社科基金項目課題。法學(xué)院擁有一流的教學(xué)設(shè)施，包括一個亞太一流的國際法專業(yè)圖書館和一個達到國際先進水平的“法律坊”（由模擬法庭實驗室、模擬仲裁庭實驗室和計算機教學(xué)實驗中心組成）。學(xué)院擁有十分優(yōu)越的電子圖書資料，包括Westlaw、LexisNexis、TDM/OGEL、IAReporter、InvestmentClaims等法學(xué)專業(yè)數(shù)據(jù)庫，正在努力建成一個國際一流的法學(xué)專業(yè)綜合圖書館。法學(xué)院還與英國劍橋大學(xué)、英國國際法與比較法研究院、倫敦大學(xué)國王學(xué)院、德國馬普國際私法研究所、歐洲大學(xué)研究院、美國印第安納大學(xué)、澳大利亞莫納什大學(xué)等國際一流院校和科研機構(gòu)有著密切的學(xué)術(shù)交流與合作關(guān)系，并已選派學(xué)生前往這些校院所學(xué)習(xí)深造。新一代交大法律人篳路藍縷，殫精竭慮，在邁向“高起點、國際化、研究型”國際一流法學(xué)院的征途中孜孜以求。為開拓法治研究新氣象，累積學(xué)術(shù)研究成果，在紀(jì)念西安交通大學(xué)法學(xué)學(xué)科復(fù)辦30周年之際，我們得到法律出版社的熱忱支持，得以創(chuàng)辦“正卓”法學(xué)系列叢書�！罢俊痹醋苑▽W(xué)院院訓(xùn)“正氣、正道、正義、卓越”，意即做人講正氣，行事走正道，執(zhí)業(yè)求正義，為學(xué)尚卓越。歸根結(jié)底，冀望本院學(xué)生學(xué)者能以正氣立身，正道任事，追求正義，進而達致各自職業(yè)與人生諸面向之“卓越”。系列叢書既包括本院學(xué)人富于原創(chuàng)性的專著及其高水平論文集，也容納本院學(xué)者研究推介外文法學(xué)經(jīng)典的高質(zhì)量中文譯作，計若數(shù)十本數(shù)百萬言，在在皆為一己之精思妙構(gòu)，俾便為溝通中西學(xué)術(shù)，推動內(nèi)外法治貢獻綿薄之力。藉此“正卓”法學(xué)系列叢書的編輯出版，我們和學(xué)界同人一起瞻望中國法學(xué)和法治中國的輝煌未來！西安交通大學(xué)“正卓”法學(xué)系列叢書編輯委員會謹(jǐn)識總編序言本書是研究國際仲裁法律與實踐前沿問題的“牛津國際仲裁”專著系列中的第二部。第一部為MacLachlan、Shore和Weiniger三位學(xué)者合著的《國際投資仲裁》一書。本系列專著的重心，不在于泛泛而言的通識著作，而在于就本領(lǐng)域重要問題和方面提供集中深入論述與探討的專題著作。它一方面為透徹深入地探索重要的實踐和理論問題提供論壇，另一方面也促進作為一門學(xué)科和一個國際法律實踐領(lǐng)域的仲裁的發(fā)展。在過去的二十五年中，仲裁得到了越來越廣泛的接納和采用。越來越多的人們愿意利用仲裁解決不同法律體制下各種各樣的國際爭端。這種擴張不僅體現(xiàn)在地理區(qū)域上，也體現(xiàn)在提起仲裁的事項上。雖然我們?nèi)匀浑y以甚至不可能確定具體的仲裁案件究竟有多少，但主要仲裁機構(gòu)所提供的數(shù)字表明，仲裁案件數(shù)量正在持續(xù)增長。中國是國際仲裁領(lǐng)域的主角之一，不僅有著眾多的仲裁機構(gòu)，而且每個仲裁機構(gòu)所處理的案件數(shù)量均不在少數(shù)。本書的目的不在于研究傳統(tǒng)的國際商事仲裁，而在于探索中國如何成為雙邊投資條約（BITs）締約實踐的一個主角。它對中國締結(jié)的126項BITs進行了系統(tǒng)的檢視和分析。其中，最早的是1982年《中國—瑞典BIT》；最新的則是幾個月前簽訂的《中國—墨西哥BIT》。【譯者注：依照聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議的報告及中國商務(wù)部的官方網(wǎng)站數(shù)據(jù)，截至2013年年底，中國已締結(jié)130個BITs，最近簽署的BIT是2013年的《中國—坦桑尼亞BIT》。】本書作者也研究了《中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》等新近自由貿(mào)易協(xié)定，因為這些協(xié)定包含了一個投資專章。也許有人要問：為什么要研究中國的投資條約？原因很簡單：中國不僅是外資流入量最大的投資東道國，也是海外投資流量最大的投資者母國之一——近年來，中國海外投資量的增長可謂一日千里。誠然，當(dāng)前的全球金融危機也許會改變?nèi)藗兊挠^念和當(dāng)前的形勢。但毫無疑問的是，中國已經(jīng)證明：它是世界經(jīng)濟的一個主要影響因素。本書首先分析了中國的外資法律環(huán)境，詳細回顧中國外資法及其所締結(jié)的BITs的起源與流變，為讀者理解中國的外資法律環(huán)境與不斷變化的政治環(huán)境之間的相輔相成奠定了基礎(chǔ)。與此同時，作者還闡述了外國來華投資可以采用的各種形式，為投資實務(wù)提供了可靠指南。本書第二部分主要研究中國BITs的所有主要規(guī)則，包括投資的定義、待遇條款、征收以及其他實體性規(guī)則。本書的研究重心乃中國的BITs，故第二部分各章并不試圖對這些實體性規(guī)定進行全面系統(tǒng)的一般性分析。然而，為了讓讀者能理解并預(yù)測仲裁庭或?qū)⒃鯓舆m用中國的這些規(guī)定，第二部分各章對這些問題的國際一般理論與實踐進行了非常有針對性的深入論述，并對中國的BIT（條約）實踐與國際投資條約仲裁實踐之間的同異關(guān)聯(lián)進行了生動地勾勒描畫。本書的最后一部分提出了新的《中國BIT范本》。該部分研究了各種可能的締約路徑，并力圖界定BIT的發(fā)展新趨勢。在各種各樣的范本中制定一個中國范本殊非易事——而且，毫無疑問，世界上本來就沒有完美無缺的范本。但是，本書作者似乎成功描繪了一個清晰準(zhǔn)確而且能夠廣泛適用的BITs藍本。除了提供內(nèi)容豐富、條理清楚、意義重大的信息外，本書的主要成就還在于，作者在實踐預(yù)測與理論研究之間實現(xiàn)了很好的平衡。鑒于迄今為止有關(guān)中國的投資仲裁實踐非常有限，本書作者所面臨的任務(wù)甚為艱巨。我認(rèn)為，作者不僅成功地提出了一個精心設(shè)計的外國投資者來華投資指南，同時也揭開了一個非常專業(yè)的法律領(lǐng)域的神秘面紗。作者也間接表明，作為海外投資者母國的中國應(yīng)該采用何種思維取向。本書文字通俗易懂，所作的比較分析博大精深而又簡潔明了。本書的結(jié)論不僅與中國息息相關(guān)，而且還在條約起草、條約實踐，乃至國際仲裁庭對BITs的解釋與適用等方面將產(chǎn)生深遠的普遍性影響。我一直非常榮幸能與這兩位作者共事，其中一位與我已是多年的老相識。他們在國際公法與國際仲裁領(lǐng)域，學(xué)術(shù)造詣深厚，實踐經(jīng)驗豐富，是個中翹楚。該書議論精當(dāng)、內(nèi)容豐富，立足但并未局限于實踐，其所有的結(jié)論和建議均具有最高的學(xué)術(shù)價值。尤其對于打算在中國從事直接投資活動的外國公司的法律顧問們而言，本書是不可或缺的經(jīng)典指南。 Loukas Mistelis 2009年1月27日

目錄總編序言i 致謝v 要目ix 目錄xi 案例xxiii 國內(nèi)立法xxxiii 條約及其他國際法律文件xxxvii 圖表lix 縮略語lxi 第一章中國國際投資與BIT計劃一、導(dǎo)言二、中國在國際投資領(lǐng)域的角色轉(zhuǎn)變（一）外國來華直接投資簡史（二）中國海外直接投資簡史三、外國來華投資的形式（一）中外合營企業(yè) （二）外商獨資企業(yè) （三）中外合作開采（四）外商投資股份有限公司（五）外商投資舉辦的投資性公司（六）建設(shè)—運營—移交（BOT）（七）并購（八）《27年目錄》四、法律框架與BIT計劃（一）外資法律框架（二）法律變化和中國法之中的“穩(wěn)定性條款” （三）中國締結(jié)的BITs：基本事實（四）中國締結(jié)的BITs：締約程序（五）中國締結(jié)的BITs：計劃的演進（六）中國締結(jié)的BITs：當(dāng)前范本的關(guān)鍵特征（七）中國締結(jié)的BITs：在中國法律體系中的地位（八）中國締結(jié)的BITs：目的和解釋五、本書：目的和內(nèi)容第二章范圍和定義一、導(dǎo)言二、標(biāo)的物（對物管轄權(quán)）（一）“依據(jù)法律和法規(guī)”要件（二）客觀標(biāo)準(zhǔn) （三）列舉式清單 1.動產(chǎn)和不動產(chǎn) 2.公司權(quán)益 3.合同權(quán)利 4.知識產(chǎn)權(quán) 5.商業(yè)特許 6.其他資產(chǎn) （四）間接投資（五）投資形式的變化三、人員和實體（對人管轄權(quán)）（一）自然人 1.雙重/多重國籍 2.無國籍 3.中國特別行政區(qū)的國民（二）法人實體 1.成立 2.住所 3.控制和擁有 4.法律人格、形式和目的 5.對外經(jīng)濟權(quán)能限制 6.特別行政區(qū)的社團實體四、地域適用范圍五、時間適用范圍（一）開始、持續(xù)與終止時間（二）對條約締結(jié)前投資的可適用性問題六、投資的準(zhǔn)入七、結(jié)論第三章公平公正待遇 xiii xiv 一、導(dǎo)言二、公平公正待遇及其解釋（一）不同的方法 1.簡單字面意思的方法 2.等同于國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的方法（二）判例的發(fā)展 1.《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第11章項下判例的發(fā)展 2.其他投資條約項下判例的發(fā)展 3.全面的保護與安全（三）小結(jié) 三、中外投資條約中的公平公正待遇（一）無公平公正待遇條款（二）位置（三）評判標(biāo)準(zhǔn) 1.東道國的國內(nèi)法 2.國際條約 3.國際法的原則 4.其他待遇標(biāo)準(zhǔn) （四）例外（五）保護與安全（PNS）（六）專橫、歧視性的措施（ADM）（七）小結(jié) 四、結(jié)論第四章非歧視待遇一、導(dǎo)言二、最惠國待遇（一）最惠國待遇及其適用 1.對實體權(quán)利的適用 2.對程序權(quán)利（爭端解決）的適用（二）中外BITs中的最惠國待遇條款 1.適用階段 2.適用事項（三）“投資”和“與投資有關(guān)的活動” （四）僅限于“投資” （五）“收益”（Returns）（六）最惠國待遇條款的例外 1.經(jīng)濟一體化 2.稅收條約與法律 3.邊境貿(mào)易 4.其他例外三、國民待遇（NT）（一）國民待遇及其適用 1.國民待遇標(biāo)準(zhǔn) 2.國民待遇標(biāo)準(zhǔn)的適用（二）“參照者”或“相似投資者” （三）歧視和意圖（四）正當(dāng)理由（五）WTO案例的相關(guān)性（六）中外BITs中的國民待遇條款 1.盡最大努力模式：《中國—英國BIT》模式 2.實質(zhì)限制模式：《中國—日本BIT》模式 3.受國內(nèi)法約束模式：《中國—西班牙BIT》模式 4.受祖父條款約束模式：《中國—塞浦路斯BIT》模式 5.完全的準(zhǔn)入后階段模式：《中國—塞舌爾BIT》模式 6.非互惠模式（七）適用范圍 1.適用對象 2.列舉式清單 3.“類似情況下” 四、結(jié)論 xv xvi 第五章貨幣轉(zhuǎn)移一、導(dǎo)言二、款項的類型（一）轉(zhuǎn)移條款的適用范圍:外來和對外投資（二）轉(zhuǎn)移條款的除外事項（三）最惠國待遇和轉(zhuǎn)移條款三、可兌換性和匯率（一）匯率（二）“毫不遲延” 四、轉(zhuǎn)移方面的“中國條款” （一）根據(jù)當(dāng)?shù)胤珊头ㄒ?guī) （二）根據(jù)中國法律轉(zhuǎn)移 1外商投資和收益的匯回 2可兌換性和匯率（三）暫時性的轉(zhuǎn)移限制——收支平衡五、歐洲法院有關(guān)轉(zhuǎn)移條款的訴訟六、結(jié)論第六章保護傘條款和投資合同一、導(dǎo)言二、保護傘條款和國際投資仲裁（一）歷史背景（二）SGS系列案（三）SGS系列案之后（四）條約之訴v.合同之訴 CMS v.Argentina撤銷案（五）小結(jié) 三、中外BITs中的保護傘條款（一）標(biāo)準(zhǔn)表述 1.“應(yīng)遵守”v.“應(yīng)保證遵守” 2.“任何義務(wù)/約定”v.“約定” 3.“達成”v.“承擔(dān)” （二）非標(biāo)準(zhǔn)表述較狹義的表述（三）“遵守當(dāng)?shù)胤伞? （四）“書面義務(wù)” （五）“具體約定” （六）“經(jīng)批準(zhǔn)的合同義務(wù)” （七）“投資批準(zhǔn)文件” （八）“不管是一般的還是具體的” 較寬泛的表述（九）“私人之間的承諾” （十）與BIT其他有關(guān)條款的相互作用 1.“權(quán)利的保留”條款 2.最惠國待遇條款（十一）小結(jié) 四、中國的投資合同：國家合同還是商事合同？（一）合營企業(yè)合同（二）合作開發(fā)合同（三）BOT合同（四）小結(jié) 五、對爭端解決規(guī)劃的影響 xvii xviii 第七章征收與補償一、導(dǎo)言二、征收的構(gòu)成（一）具體用語（二）適用范圍（三）晚近仲裁實踐（四）中外BITs中的征收類型三、征收的條件（一）公共利益（二）正當(dāng)程序（三）非歧視四、征收補償（一）補償標(biāo)準(zhǔn) （二）征收和最惠國待遇（三）利息（四）用以償付的貨幣（五）外國股東的保護五、征收與中國法六、結(jié)論第八章投資者與國家間的爭端解決一、導(dǎo)言二、仲裁選項（一）ICSID仲裁（二）ICSID附加程序仲裁（三）UNCITRAL仲裁規(guī)則（四）其他仲裁機構(gòu) 三、管轄權(quán) （一）限制性的爭端解決條款 1.涉及（Involving）征收補償款額 2.涉及（Involving）補償款額 3.關(guān)于（Concerning）征收補償款額 4.其他限制性表述 5.限制性的爭端條款的適用 6.“其他爭端”選項（二）擴張性的爭端解決條款四、對仲裁的同意（一）同意的形式附條件的同意（二）同意的范圍 1.第25條第4款項下的通知 2.時效期間（三）等待期或冷卻期（四）“岔路口”條款 “岔路口”條款的限制五、最惠國待遇條款在管轄權(quán)事項上的可適用性問題（一）最惠國待遇與爭端解決程序條款（二）有關(guān)最惠國待遇條款與限制性爭端解決條款的晚近案例六、準(zhǔn)據(jù)法（一）合營企業(yè)合同的準(zhǔn)據(jù)法爭端解決（二）合作開采合同的準(zhǔn)據(jù)法（三）BOT合同的準(zhǔn)據(jù)法爭端解決（四）中外BITs中的準(zhǔn)據(jù)法 ICSID第42條第1款 xix xx 七、用盡當(dāng)?shù)鼐葷? 八、根據(jù)中國法解決投資者—國家爭端（一）行政復(fù)議（二）行政訴訟（三）晚近的案例 1.北京嘉利來案 2.長春匯津案 3.福州鑫遠案九、結(jié)論第九章結(jié)論：邁向中國投資條約新范本一、對現(xiàn)行中國投資條約的整體評估二、邁向一個全新的投資條約范本（一）總體思路（二）具體變化序言第一部分定義和適用第二部分待遇標(biāo)準(zhǔn) 第三部分投資者與國家間爭端解決第四部分國家間爭端解決第五部分最終條款三、結(jié)論附錄附錄一中國締結(jié)的BITs清單（截至28年7月）附錄二中國BIT范本（第一版）附錄三中國BIT范本（第二版）附錄四中國BIT范本（第三版）（最新版）附錄五中國BIT新范本（草案）附錄六（1）1982年中國—瑞典BIT 附件六（2）1986年中國—英國BIT 附錄六（3）1988年中國—澳大利亞BIT 附錄六（4）1988年中國—日本BIT 附錄六（5）1992年中國—韓國BIT 附錄六（6）21年中國—荷蘭BIT 附錄六（7）23年中國—德國BIT 附錄六（8）26年中國—俄羅斯BIT 附錄六（9）27年中國—塞舌爾BIT 附錄六（1）28年中國—墨西哥BIT 附錄六（11）28年《中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》第11章附錄七《ICSID公約》附錄八中國有關(guān)向ICSID提交的爭端種類的通知參考書目一、著作和論文二、主要網(wǎng)絡(luò)資源索引譯后記

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