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環(huán)境公益損害具有時空影響廣、受害對象多和因果關(guān)系復雜、社會性強等特點，要求環(huán)境法對環(huán)境公益損害救濟實行獨特的法律原則、獨特的調(diào)整模式、獨特的法律責任和執(zhí)法體系，這已對傳統(tǒng)公、私法的劃分形成沖擊。我國當前環(huán)境公益損害救濟存在的困境有：（1）憲法選擇規(guī)則層面缺陷，包括公眾參與原則的缺位、國家環(huán)保責任不明、環(huán)境司法監(jiān)督和救濟不力；（2）集體選擇規(guī)則層面缺陷，包括制度內(nèi)救濟渠道不暢、救濟與政府自身利益沖突、救濟模式單一、私力救濟的隨意化、缺少社會與保險救濟途徑、公眾知情權(quán)無制度保障；（3）日常操作規(guī)則層面缺陷，包括損害形式多樣、因果關(guān)系難以查明、損害影響范圍廣、持續(xù)時間長、損害者與受害者之間的經(jīng)濟實力和舉證能力不平等、因果關(guān)系舉證困難等。（4）“過失推定”和有限的危險責任在運用中的困境。對此，構(gòu)建我國自己的環(huán)境公益損害救濟制度要求：首先，在宏觀的制度構(gòu)想上，從橫向三個維度上構(gòu)筑環(huán)境公益損害救濟制度的主體框架，包括增加制度的供給、提高可信承諾和完善監(jiān)督機制；其次，在微觀制度的搭建上，從縱向三個層次提供豐富多樣的供選方案，充實制度內(nèi)容。

　　縱觀今日中國社會，環(huán)境法事業(yè)蒸蒸日上，諸如“環(huán)境權(quán)”“環(huán)境法制建設(shè)”“可持續(xù)發(fā)展”之呼聲不絕于耳。但是，耳熟未必能詳，風移未必俗易。正如一切流行之物那樣，環(huán)境法還真有些“剪不斷，理還亂”。筆者認為，這一方面是因為，在現(xiàn)代漢語的語匯里，“環(huán)境法”不久前還是一個十分陌生的詞匯，人們甚至還不大習慣用它來指稱這一法學學科；另一方面，則是與環(huán)境法理論的缺乏和混亂有關(guān)。真理是樸素的，未曾深入便難以淺出。即或有所深入，但要講出讓普通人一聽就懂且心悅誠服的道理來，也委實不易。
　　對于環(huán)境法的定位，學者們各抒己見，有主張環(huán)境法“公法”說者，有主張環(huán)境法“社會法”說者，或強調(diào)環(huán)境法的“私法”性，更有將環(huán)境法劃分為“第四法域——生態(tài)法”說者。產(chǎn)生這一爭論的原因，與現(xiàn)代社會變遷引起傳統(tǒng)“市民社會與政治國家”理論的變革息息相關(guān)。環(huán)境法處于絕對“公法”與“私法”之間的法域，它既要求保障“私法自治”層面的個人權(quán)利，阻卻國家對“私域”的過度干涉；又要求個人權(quán)利服從“公益”，主張合理運用公權(quán)力控制私權(quán)利的盲目性。為了調(diào)和這對矛盾，有學者提出“社會人”“生態(tài)人”的說法，希望通過社會團體、環(huán)保結(jié)社等方式作為第三方代表行使部分環(huán)境“公權(quán)力”職能。從理論研究的角度看，這顯然是一種大膽的嘗試和突破。然而，各國法律的發(fā)展都有其深厚的歷史、文化傳承與積淀，結(jié)合當今中國現(xiàn)實法制環(huán)境，筆者更關(guān)心的是如何在中國法律文化發(fā)展的曠野上開墾一片供環(huán)境法生長和發(fā)育的土壤。
　　此時，筆者想到了“公眾參與”。正如先哲所說“人民群眾是歷史的締造者”，公眾參與是指公眾通過各種方式，參與社會生活，影響和引導社會發(fā)展。其意義在于將體制外的“民眾自力救濟”方式轉(zhuǎn)化為體制下的權(quán)利訴求，以避免大規(guī)模的不滿現(xiàn)狀的反體制動蕩；通過體制內(nèi)的最大限度參與，可以實現(xiàn)社會民主，增強社會資本，以促進國家政治民主在高水平層面上的實現(xiàn)；通過公眾參與，可以保障公眾的“私權(quán)”“社會權(quán)”以及“公民權(quán)”；同時，廣泛的公眾參與也能夠很大程度上防止“政府失靈”“尋租”和“市場失靈”現(xiàn)象的發(fā)生。考查環(huán)境法在世界各國的發(fā)展歷史，“公眾參與”無疑在其中扮演著不可替代的角色。
　　回視處于社會劇烈變革的當代中國，“法治”一詞跳人眼簾�！耙婪ㄖ螄钡囊笠环矫媸峭苿由鐣兏锏牧α�，另一方面又是社會改革成果的直接體現(xiàn)。同樣，環(huán)境保護事業(yè)也不例外，“環(huán)境法治”正日益成為現(xiàn)階段中國環(huán)境法學者提得最多、反映最為強烈的語言。但是，由于種種原因，我國環(huán)境保護的立法和執(zhí)法還始終受到“過分依賴政府主導”的錯誤思想引導，整個環(huán)境法體系均表現(xiàn)出典型的“管理型法制”的特點。一方面，由于長期以來政府對環(huán)境保護問題的大包大攬，導致公眾在環(huán)境保護問題上缺乏公眾參與觀念，缺乏維權(quán)意識；另一方面，在改革引起的政府社會動員力與社會控制力有所減弱的情況下，對于既負有促進經(jīng)濟發(fā)展又負有加強環(huán)境保護之雙重任務(wù)的政府而言，試圖靠這單一管理模式推動全民參與環(huán)境保護事業(yè)的確有些力不從心。面對日益嚴峻的環(huán)境形勢，面對日顯缺乏的環(huán)境損害救濟方式，走出一條既能發(fā)動公眾參與又能推動環(huán)境法治建設(shè)的新路子成為我們必然的選擇。

　　《環(huán)境司法文庫論環(huán)境公益損害救濟：從“公地悲劇”到“公地救濟”》：
　　從當代各國環(huán)境法律救濟責任認定制度來看，過失責任原則與無過失責任原則的選擇與采用是立法者和裁判者決策的焦點。
　　一過失責任原則
　　近代工業(yè)革命加速促進商業(yè)交易活動，經(jīng)濟上強調(diào)自由放任，思想上尊重理性及追求個人自由。在此基礎(chǔ)上，發(fā)展為私法上的三原則：尊重私有財產(chǎn)、契約自由及侵權(quán)行為過失責任主義。過失責任主義以故意過失作為歸責原則，保障個人活動自由，以契約自由積極促進個人自由活動�！盁o過失即無責任”，加害人故意或過失造成他人損害，應(yīng)負損害賠償責任，該責任以行為人之主觀心理狀態(tài)為歸責事由，涵蓋故意及過失兩種態(tài)樣。故意指對行為人明知而為；過失則是指對行為人對損害結(jié)果的發(fā)生應(yīng)有預見而未預見或者輕信能夠避免。在英美法系傳統(tǒng)侵權(quán)行為法中，確立過失侵權(quán)責任有四要件：（1）被告必須負有遵循某行為標準的義務(wù)（包括主觀上的注意義務(wù)）；（2）被告違反了該義務(wù)；（3）在被告的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系；（4）被告遭受實際損失或損害。隨著社會的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)代工業(yè)社會之意外災(zāi)害（如工業(yè)災(zāi)害、交通事故、公害、產(chǎn)品瑕疵及職業(yè)災(zāi)害、工業(yè)設(shè)備災(zāi)害致人損害）等情形中，過失責任原則有失公允。特別是在現(xiàn)代環(huán)境公害出現(xiàn)后，由于主觀故意與否判斷屬于行為人的心理狀態(tài)，依人（年齡、性別、智識、經(jīng)驗等）而異，加上公害的加害行為具有間接性，如環(huán)境污染常由間接原因所致，大多具備高度科學性及原因構(gòu)成上的復雜性，造成損害程度深刻且范圍廣泛，使得危險有市民化、普遍化的趨勢，此時被害人反而陷入歸責困難、舉證不易的不利地位，無法獲得公平的保護。而且，過失責任原則違背了在環(huán)境公地內(nèi)必須“清晰界定權(quán)利人（責任人）邊界”的經(jīng)濟學要求，將難以捉摸的人類主觀意識因素作為是否監(jiān)督和懲罰的依據(jù)，這不僅給行為人“搭便車”和“違背信約”留下了逃避懲罰的借口，也會導致環(huán)境公地內(nèi)的公眾難以確定哪些是自己應(yīng)當合作的對象，哪些是應(yīng)當拒絕合作的對象，無法就環(huán)境資源的占用進行有效的溝通。其直接后果是公眾喪失了明確的合作目標、責任目標和懲罰目標，最后產(chǎn)生集體的背叛與過分占用——結(jié)局是“公地的悲劇”。因此，過失責任不足以適應(yīng)環(huán)境公益損害救濟的實際需要。
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