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　　就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者民事侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，我國(guó)存在著版權(quán)侵權(quán)與人格權(quán)侵權(quán)原則統(tǒng)一、規(guī)則分立的情況�！稄呢�(zé)任避風(fēng)港到安全保障義務(wù)：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中介人責(zé)任研究》通過追溯網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的國(guó)際立法范本，探討發(fā)源于美國(guó)的責(zé)任避風(fēng)港規(guī)則與大陸法上注意義務(wù)兩相協(xié)凋的路徑。研究試圖通過對(duì)學(xué)說、立法例和司法實(shí)踐的梳理、對(duì)比，論證統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任規(guī)則的可能性。

　　這是一部專業(yè)書籍，因此，作者從一開始就不奢望它能擁有多少讀者。雖然網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)滲透到國(guó)人生活的方方面面，但是，對(duì)于一般人而言，閱讀一本有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的法律專著既無動(dòng)力也無必要。那么，對(duì)于耕耘于網(wǎng)絡(luò)法領(lǐng)域的人士而言，本書提供的知識(shí)增量體現(xiàn)在哪里呢？

　　本書對(duì)美國(guó)法上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任展開了力求全面的研究。美國(guó)于1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》確立了所謂避風(fēng)港規(guī)則，雖然僅是一項(xiàng)版權(quán)法上的制度，該規(guī)則仍然成為全世界網(wǎng)絡(luò)立法的范本，我國(guó)也不例外，在國(guó)務(wù)院于2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，直接從《千禧年數(shù)字版權(quán)法》移植了四個(gè)責(zé)任避風(fēng)港規(guī)定。

　　在此之前的1996年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了另一部法律《通訊端正法》，其中同樣為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了責(zé)任避風(fēng)港。因此，美國(guó)法律在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)中間商責(zé)任方面走的是雙行道，網(wǎng)絡(luò)人格侵權(quán)適用《通訊端正法》中的責(zé)任避風(fēng)港規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)適用《千禧年數(shù)字版權(quán)法》中的責(zé)任避風(fēng)港規(guī)定。我國(guó)法學(xué)界的注意力主要放在后者，對(duì)前者的涉足相對(duì)稀少。本書力求彌補(bǔ)這一領(lǐng)域研究的缺失，對(duì)《通訊端正法》中的避風(fēng)港規(guī)則加以全面梳理和剖析。

　　不但如此，單就《千禧年數(shù)字版權(quán)法》避風(fēng)港規(guī)則而言，國(guó)內(nèi)的研究也有相當(dāng)大的可補(bǔ)充余地。這首先表現(xiàn)為，對(duì)于避風(fēng)港規(guī)則的立法背景與立法理由，國(guó)內(nèi)基本沒有介紹，隱藏在條文背后的政策判斷為何，國(guó)內(nèi)不甚了解，這樣一來，對(duì)法律的移植就容易落人知其然而不知其所以然的窘境。其次，美國(guó)是判例法國(guó)家，如何理解法律規(guī)定，通常以司法判例的意見為準(zhǔn)，而我國(guó)學(xué)界對(duì)美國(guó)法上避風(fēng)港規(guī)則相關(guān)判例雖有介紹，卻流于零散，有待更新。

　　例如，避風(fēng)港規(guī)則以美國(guó)版權(quán)法上傳統(tǒng)的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)區(qū)分理論為基礎(chǔ)，間接侵權(quán)又分為幫助侵權(quán)和替代侵權(quán)，前者以過錯(cuò)為要件，后者則否，然而，當(dāng)避風(fēng)港規(guī)則引入我國(guó)，替代責(zé)任卻消失了，司法解釋中只留下過錯(cuò)責(zé)任意義上的間接侵權(quán)。美國(guó)版避風(fēng)港規(guī)則中原本用以判斷替代侵權(quán)存在與否的要件，到了中國(guó)，卻被用于判斷幫助侵權(quán)的有無。

　　再如，對(duì)于美國(guó)涉及P2P服務(wù)商責(zé)任的Napster和Grokster案，國(guó)內(nèi)進(jìn)行了反復(fù)的介紹和討論，這些評(píng)介甚至讓讀者產(chǎn)生了錯(cuò)覺，以為美國(guó)法院對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商持不大寬容的態(tài)度。恰恰相反，Napster案判決只是孤例，Grokster案對(duì)服務(wù)商的影響亦不明顯，YouTube等案件判決中“僅僅意識(shí)到蔓延的版權(quán)侵權(quán)，不管侵權(quán)多么放肆和公然，也不會(huì)導(dǎo)致服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任”的司法意見才是事件的真相。

　　在對(duì)美國(guó)法上兩套避風(fēng)港規(guī)則加以追本溯源之后，本書進(jìn)一步做了兩方面的工作：一是探尋網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)的注意義務(wù)的性質(zhì)，二是思考作為避風(fēng)港規(guī)則主要內(nèi)容之一的“通知一取下”程序的性質(zhì)。

　　避風(fēng)港規(guī)則已經(jīng)成為我國(guó)法律體系的組成部分，但是，其所規(guī)定的內(nèi)容在我國(guó)法律中如何定位，卻是一個(gè)學(xué)界少有涉足的問題。本書結(jié)合德國(guó)民法中的安全保障義務(wù)、妨害人責(zé)任理論及中德兩國(guó)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任上的立法與司法實(shí)踐，對(duì)如上問題進(jìn)行了探索�？梢哉f，美國(guó)法提供了好的內(nèi)容，而德國(guó)法提供了好的結(jié)構(gòu)框架，將二者結(jié)合的可能性是存在的，何況體系性思考本來也是法律思維的優(yōu)勢(shì)與出路所在。

　　2011年，作者在國(guó)內(nèi)較早提出，美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法》避風(fēng)港規(guī)則的重大缺陷在于“一切查找定位第三人侵權(quán)的義務(wù)均由版權(quán)人承擔(dān)”之立場(chǎng)。在美國(guó)版權(quán)局于今年初啟動(dòng)的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》修訂意見征詢過程中，來自版權(quán)人的主要批評(píng)即在于此。不過，作者當(dāng)時(shí)批評(píng)這一原則，原因在于其過于絕對(duì)，并無全面否定避風(fēng)港規(guī)則之意。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，該規(guī)則富含創(chuàng)意，體現(xiàn)了立法者力求實(shí)現(xiàn)利益平衡的追求，應(yīng)予以肯定。其中諸如“通知一取下”程序這樣的制度設(shè)計(jì)，既照顧到權(quán)利人的維權(quán)需要，也照顧了被投訴一方的申辯機(jī)會(huì)，而我國(guó)最高人民法院在相關(guān)司法解釋中僅規(guī)定通知程序，完全忽略了反通知程序，歷史將會(huì)證明，這是一個(gè)失策之舉。

　　《從責(zé)任避風(fēng)港到安全保障義務(wù)：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中介人責(zé)任研究》：

　　本案中，被告經(jīng)營(yíng)一個(gè)電子公告欄（BBS），在該BBS上有上傳原告版權(quán)照片供瀏覽和下載的情況，注冊(cè)用戶可以在不同的欄目下瀏覽圖片，可以下載照片并將其存儲(chǔ)在自己的電腦上。被告稱，一接到法庭傳票，了解到這一情況，就從其BBS上移除了照片，自那以來，其一直對(duì)BBS進(jìn)行監(jiān)控，以防止類似情況發(fā)生。

　　佛羅里達(dá)中區(qū)地方法院認(rèn)為，被告的復(fù)制行為可以由接觸加實(shí)質(zhì)性相似來加以證明。由于原告每月在全美發(fā)行超過340萬冊(cè)雜志，因此接觸要件成立。實(shí)質(zhì)性相似在本案中也同樣不成問題。無疑，被告提供的產(chǎn)品包含未經(jīng)許可制作的版權(quán)作品復(fù)制件。至于被告聲稱自己沒有制作這些復(fù)制件，無關(guān)緊要。

　　法院認(rèn)為，被告不但構(gòu)成對(duì)原告作品的發(fā)行，還構(gòu)成對(duì)原告作品的公開展示。雖然展示的對(duì)象限于注冊(cè)用戶，但是他們已經(jīng)構(gòu)成家庭及其社會(huì)關(guān)系正常范圍之外的實(shí)質(zhì)性人數(shù)。法院強(qiáng)調(diào)，本案中，存在著直接侵權(quán)的無可辯駁的證據(jù)。被告可能沒有意識(shí)到侵權(quán)的存在，這無關(guān)緊要。侵權(quán)意圖或知曉不是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，因此，即使是無過錯(cuò)的侵權(quán)者也要承擔(dān)責(zé)任，過錯(cuò)的有無只在確定法定賠償數(shù)額時(shí)才是重要的。

　　由于法院認(rèn)定了直接侵權(quán)的存在，也就沒有繼續(xù)討論是否存在間接侵權(quán)的問題。可以看出，法院將BBS看成經(jīng)營(yíng)者的出版物。

　　在案情類似的Playboy v.Webbworld中，美國(guó)得克薩斯北區(qū)地方法院以類似的推理，認(rèn)定BBS經(jīng)營(yíng)者侵權(quán)，雖然被告辯稱，自己對(duì)于上傳照片的用戶無法控制，但是法院認(rèn)為，沒有控制能力不能成為免除責(zé)任的理由。法院堅(jiān)持認(rèn)為，如果一個(gè)企業(yè)不能在版權(quán)法規(guī)定的范圍之內(nèi)經(jīng)營(yíng)，那么其存在的合法性就值得懷疑了。

　�。ǘ┓⻊�(wù)提供者同時(shí)構(gòu)成直接和間接侵權(quán)：Playboy v.Hardenburgh

　　在本案中，被告同樣是BBS經(jīng)營(yíng)者。用戶通過付費(fèi)可以接觸BBS上的材料，并可以下載一定數(shù)量的材料。BBS還提供電子郵箱服務(wù)、聊天室、廣告、計(jì)算機(jī)技術(shù)服務(wù)和在線約會(huì)服務(wù)。為了增加BBS上的信息量，從而吸引新的客戶，被告采取了一項(xiàng)積分獎(jiǎng)勵(lì)措施，上傳文件的用戶將得到積分，用戶可以使用積分下載更多的信息。被告稱，用戶上傳到BBS的信息直接進(jìn)入“上傳文件”文件夾，由一名被告的雇員快速檢查以確定新的文件是否可以“接受”，也就是不含有色情內(nèi)容或明顯受到版權(quán)保護(hù)。原告方工作人員以化名在被告的BBS上注冊(cè)，通過關(guān)鍵詞搜索，找到并下載了大約一百份原告擁有版權(quán)的照片。1994年9月，治安法官就對(duì)被告BBS的檢查發(fā)布了一個(gè)報(bào)告和建議書，建議法院作出被告構(gòu)成直接侵權(quán)的簡(jiǎn)易判決。

　　被告辯稱，照片是用戶掃描和上傳的，下載也是用戶自己完成的，不存在被告發(fā)行照片的情況。被告認(rèn)為自己是被動(dòng)的空間提供者，照片則是在用戶之間自行傳遞的。被告還提出，其采取鼓勵(lì)措施是為了保持競(jìng)爭(zhēng)力，吸引新用戶。同時(shí)，對(duì)每一個(gè)上傳文件加以審查，確定其中不包含有版權(quán)材料.超出了被告的能力。被告雇員在迅速瀏覽一個(gè)上傳文件時(shí)可以確定是否含有明顯不當(dāng)?shù)膬?nèi)容，例如兒童色情，但是讓這些雇員來確定每張照片的來源，從而確定不存在版權(quán)侵權(quán)的可能性，卻是不可想象的。將這樣的責(zé)任加給BBS經(jīng)營(yíng)者，將是對(duì)美國(guó)憲法第一修正案言論自由的過分負(fù)擔(dān)。此外，這樣的責(zé)任將會(huì)威脅到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的生存。退一步講，即使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不會(huì)因?yàn)榻o服務(wù)提供者施加版權(quán)侵權(quán)責(zé)任而毀滅，此類責(zé)任也會(huì)給本地BBS經(jīng)營(yíng)者造成不可挽回的傷害，因?yàn)楹笳咴诜稚⒇?zé)任成本到用戶頭上能力較為欠缺。

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