依法披露違法信息與嚴格規(guī)范文明執(zhí)法
莫于川[1]
黑名單、壞名聲、曝光、搞臭、出丑……在進入信息社會之前，上述手法在監(jiān)管執(zhí)法過程中已廣泛運用且頗多爭議，行政機關將其視為加大管制強度、提升管制權威的抓手，一些受到違法行為傷害的民眾也覺得很解氣、很給力，但也一直受到法律界的許多質疑；進入信息社會，由于信息技術手段的發(fā)展和信息社會運行的特點，上述手法的運用越來越便利、運用得越來越頻繁、殺傷力和傷害性也越來越大，也因此受到越來越多的法治拷問，客觀上提出了有效予以法律控制的強烈呼聲，也開始了有關法制建設努力。針對典型形式的違法信息行政公告行為加以法理分析和法律控制，通過法治思維和法治方式實現(xiàn)嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法，有助于完善政府信息主動公開法律制度，這是富有現(xiàn)代性、挑戰(zhàn)性和對策性的重大法治課題，本書乃是此領域探索努力的重要新成果。
這里首先需要考察此項制度革新探索的宏觀背景。隨著經政改革和法制建設的推進，人們一直呼吁要加強行政公開法制，推動政府信息公開，理由有四：一是政治民主化的要求，二是憲法的精神和要求，三是履行我國加入WTO對透明度原則予以承諾的要求，四是打造陽光政府、建設法治政府的要求。《政府信息公開條例》施行八年來的實踐表明，政府信息公開制度建設與經濟發(fā)展水平相關，但它絕不只是經費投入問題，監(jiān)管執(zhí)法實務中出現(xiàn)的許多政府信息公開爭議案件，從表面看是因為意見不一或故意規(guī)避或任性用權，其背后的深層原因是觀念滯后和認識片面。一些行政公務人員不知曉依法公開政府信息乃是世界潮流，是我國行政法治發(fā)展的基本趨勢和重要領域，也是新時期依法積極履行政府職能的基本要求。因此，《政府信息公開條例》第1條就規(guī)定：“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用，制定本條例�！边@里強調的維權原則、法治原則和服務原則，具有公開法制的中國特色。
在行政監(jiān)管執(zhí)法實務中不斷發(fā)生政府信息公開爭議案件，還有一個重要原因是政府信息公開的綜合基礎不足。在依法公開政府信息的問題上，行政機關也會有惰性，例如，它沒有給予高度關注并作出足夠投入，沒有依法搭建好信息平臺和渠道，沒有編制好政府信息公開指南和公開目錄并及時更新，沒有建立健全政府信息整理歸檔和發(fā)布協(xié)調機制，沒有規(guī)范化地建立依法公開政府信息的機制和程序制度，沒有及時完整地清理歷史信息，特別是尚未完善地建立起適應工作要求的政府信息公開工作干部隊伍，以及行政監(jiān)管執(zhí)法人員尚未普遍樹立起依法公開政府信息的法治意識等。如果行政機關還處于此種狀態(tài)，既要依法、及時、規(guī)范地公開政府信息包括企業(yè)違法行為信息，又要經常面對人們提出范圍廣、種類多、數(shù)量大的政府信息申請，其疲于奔命的被動局面不難想見，出現(xiàn)這種被動局面和巨量成本顯然不利于經濟社會協(xié)調發(fā)展和法治政府建設進程。
因此，人們期盼通過行政法制革新，更有利于依法公開政府信息，包括主動公開和依申請公開；把公開透明作為政府工作的基本制度，拓寬辦事公開領域；所有面向社會服務的政府部門都要全面推進辦事公開制度，依法公開辦事依據(jù)、條件、要求、過程和結果；創(chuàng)新政務公開方式，加強電子政務建設，充分利用現(xiàn)代信息技術，建設好互聯(lián)網信息服務平臺和便民服務網絡平臺；建立健全依法公開政府信息的監(jiān)督保障機制，定期對政府信息公開工作進行評議考核。只有把民眾的熱切希望與政府的積極努力契合協(xié)調起來，才能穩(wěn)健地推進政府信息公開法制建設，實現(xiàn)良性的博弈過程和發(fā)展進程。一句話，加強政府信息公開法制是建設法治政府和服務型政府的一場根本性、革命性舉措，其重大而深遠的意義將日益顯現(xiàn)出來，逐漸被人們真切和深刻地感受到。
2015年12月由中共中央和國務院頒布的《法治政府建設實施綱要（2015~2020年）》，在所提第22項措施（創(chuàng)新行政執(zhí)法方式）中強調：要推行行政執(zhí)法公示制度，加強行政執(zhí)法信息化建設和信息共享，建立統(tǒng)一的行政執(zhí)法信息平臺，完善網上執(zhí)法辦案及信息查詢系統(tǒng)，強化科技、裝備在行政執(zhí)法中的應用，推廣運用說服教育、勸導示范、行政指導、行政獎勵等非強制性執(zhí)法手段，健全公民和組織守法信用記錄，完善守法誠信褒獎機制和違法失信行為懲戒機制。這些具體方針和要求，凸顯了對于違法信息行政公告行為加強法律控制的重要性。因為在信息社會，信息行為的正負能量都很大，行政主體有權、有責、有據(jù)來公告違法信息達到監(jiān)管執(zhí)法目的，但也不能任性地實施公告行為以免產生違法侵權后果。
這里所謂違法信息行政公告，是指行政主體基于公共利益考量，將其在監(jiān)管執(zhí)法過程中收集和制作的行政相對人違反行政法規(guī)范和原則的相關信息，規(guī)范化地通過廣泛和有效的信息平臺主動公布于社會的行為。這種面向社會公眾提供違法警示信息的行為本身沒有處置意圖，只是確認、公開已經存在的某種事實，旨在傳遞信息，警示公眾謹慎選擇、遠離危險，或告誡公眾、避免犯錯，一般不直接產生、改變或消滅法律關系；被公開相關信息的違法行為人，并非公告行為的對象，即使因違法劣跡“曝光”而社會評價降低、利益受損，也是因為公眾行為的介入才導致的間接結果，監(jiān)管執(zhí)法機關自身無法左右或決定此類結果發(fā)生。因此，違法信息行政公告是一種典型的具有第三方效果的行政事實行為，實施該行為會對第三方（信息所屬人）的權益造成一定影響，進而發(fā)揮規(guī)制作用。從文本分析和實務操作來看，違法信息行政公告具有多重的信息規(guī)制功能，也類似于行政法學界既往討論較多的規(guī)制型行政指導行為。
本書透過監(jiān)管執(zhí)法實踐中頗具爭議案例的法理分析，考量行政過程不同階段特點，力圖建構三維的法律控權機制和完善相應的配套制度，通過實體法控制、程序法控制和救濟法控制，通過事前、事中和事后都加強法律控制，依法影響、支撐及形塑違法信息行政公告行為，防控公告行為的特殊風險，減少對利害關系人的權益侵害，以充分發(fā)揮違法信息行政公告的規(guī)制功能和服務功能及其蘊含的憲法價值，切實將違法信息行政公告行為納入法治軌道，也體現(xiàn)出在社會深入轉型發(fā)展時期和法制建設進入精細化階段正確處理政府信息公開與個人信息保護的辯證關系所做的理論創(chuàng)新和制度革新努力，此項探索成果值得充分肯定。
本書作者禹竹蕊教授是生長于長江上游化工城的川妹子，秀外慧中、心善藝多、追求卓越、胸懷寬廣，曾在政法機構工作多年，是天府之國的優(yōu)秀警花，還悠然成為著名的網絡文學家，博士畢業(yè)后又到省級黨校行政學院任教，相信她在新崗位上能夠更好地發(fā)揮出聰明才智和學術專長，成為西部地區(qū)干部教育戰(zhàn)線富有學術影響力的公法學教授，為法治四川建設作出特殊的重大貢獻。
五年前，竹蕊在多年教學工作和訪問進修的基礎上，通過艱苦努力考上中國人民大學法學院攻讀憲法學與行政法學專業(yè)博士學位，讀博期間她刻苦努力、好學勤思、進步特大，深受師生好評。她勇于創(chuàng)新，對違法信息行政公告進行研究并撰寫博士學位論文，獲得擔任評議和答辯專家的國內權威公法學者們高度評價，順利獲得法學博士學位，這也成為本書研究的基礎，其學術創(chuàng)新貢獻和制度建設參考價值不言而喻。
學習是一種生活態(tài)度、生活方式與生活習慣，這是我的座右銘，也是弟子入門教育時的必講話題，希望與弟子們分享和共同踐行。在我指導成長的三十多位博士生中，竹蕊是踐行這個座右銘最努力者之一，我為她深感驕傲，也真心祝愿這個四川老鄉(xiāng)能夠不斷登上一個個高峰，領略更多的學術風景和創(chuàng)新快樂。
值此重霾鎖城、受限宅家、心情難爽之際，能有機會坐在電腦前為竹蕊教授的專著作序，真是一種超脫和寬慰，讓我透過窗外昏暗霧霾洞見一縷亮光。
欣然作序，真誠推薦，分享成果，共享美好。
2016年12月18日于北京世紀城綠園
目錄
導論
一、本書概要
二、研究現(xiàn)狀
三、研究進路
四、研究方法
第一章違法信息行政公告概述
一、歷史演變
二、概念剖析
三、行為性質
四、行為類型
五、憲法價值
六、小結：違法信息行政公告具有顯著的規(guī)制功能和憲法價值
第二章違法信息行政公告的控制訴求
一、實踐難題
二、控制訴求
三、控制路徑
四、小結：法律控制有助于提升違法信息行政公告的正能量
第三章違法信息行政公告的實體法控制
一、實體法控制的重要性
二、現(xiàn)有實體法的規(guī)范分析
三、完善實體法的主要路徑
四、小結：全方位的立法方能實現(xiàn)實體法控制
第四章違法信息行政公告的程序法控制
一、程序法控制的意義
二、現(xiàn)有程序法的規(guī)范分析
三、違法信息行政公告的一般程序
四、違法信息行政公告的特殊程序
五、小結：程序嚴格性應與權利侵害可能性大小成正比
第五章違法信息行政公告的救濟法控制
一、救濟法控制的必要性
二、現(xiàn)有救濟法的規(guī)范分析
三、信訪
四、行政救濟
五、司法救濟
六、小結：救濟法控制是高懸的達摩克利斯之劍
附錄一：關于《政府信息公開條例》的修法建議
附錄二：關于信息公開救濟制度的修法建議
結語：法律控制是違法信息行政公告法治化的有力保障
參考文獻
后記
導論
一、本書概要
（一）背景：信息時代信息規(guī)制工具的崛起
隨著社會發(fā)展和信息技術的進步，信息化成為20世紀90年代以來全球經濟社會發(fā)展的最主要特征。日益發(fā)達的網絡擴大了人類的交流方式和交流空間，增大了人類社會的開放性，也制造和傳播了各式各樣的信息。信息不但成為當下最炙手可熱的無形資源，也成為支配人類文明發(fā)展的重要力量。信息流動和交流的最大化已經成為社會發(fā)展的迫切需要，信息時代的來臨勢不可擋。正如學者所說：“人類社會的信息化轉型深刻地改變了人類社會的傳統(tǒng)生產方式和人類社會的整體結構以及人類生活的方方面面�！薄咀⑽模糊R愛民：《私法視野下的信息》，重慶大學出版社2012年版，第3頁。】信息化也促使政府管理公共事務的方式悄然轉變。毫無疑問，在信息時代，信息既是政府行政管理的對象，也是政府進行管理的手段。違法信息行政公告，作為一種信息規(guī)制工具，在信息時代迅速崛起。
所謂違法信息行政公告，是指行政主體基于公共利益的考量，將其在行政執(zhí)法過程中收集和制作的行政相對人違反行政法規(guī)定的相關信息，通過報刊、網絡、電視等媒體，主動向社會公眾予以公布的行為。行政主體公告違法信息，一方面是借助信息的傳播向公眾提供公共服務，警示公眾防御風險、確保安全，保障公共利益，同時借信息公開告知公眾執(zhí)法部門面對違法事實采取了哪些措施、如何有效避免公共利益遭受重大損失，以便公眾對行政執(zhí)法予以監(jiān)督；另一方面則是通過公告對違法行為進行譴責、規(guī)勸行政相對人服從行政法規(guī)范、履行行政法義務，維護市場秩序和社會穩(wěn)定，同時借以宣傳法律和政策、獲取公眾的理解和支持。正如諾內特·塞爾茲尼克所說：“聰明的執(zhí)法者應是能夠洞察相對方需要的、循循善誘的領路人，能指引、暗示相對方沿著法律設置的道路前進。他們應該認識到行政權并不因為重要而尊貴，如果沒有某種認同的基礎，任何法律和政策都無法有效實施。”【注文：［美］諾內特·塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第61頁�！啃姓黧w有目的性地向公眾提供特定人的違法信息，可以影響公眾的行為選擇、間接引導特定人的行為，從而確保行政實效。雖然違法信息行政公告本身并不會給違法行為人帶來法律上的不利后果，但違法信息的公開將導致違法行為人的名譽受損，進而影響并降低其社會評價，間接損害交易關系、帶來經濟上的不利后果。作為一種以聲譽機制為核心的信息規(guī)制手段，相對于傳統(tǒng)的行政處罰、行政強制等剛性執(zhí)法手段，違法信息行政公告借助網絡等現(xiàn)代媒體迅速簡便的傳播，具有成本低廉、程序簡單、影響廣泛、效果突出等顯著特點，備受各國行政機關青睞，運用日漸廣泛。
美國歷來將違法信息公開作為政府監(jiān)管手段，【注文：例如，美國政府認為公開披露違法行為和宣傳執(zhí)法行動的環(huán)境效益有利于建立一種社會共同關注環(huán)境的氛圍，形成守法的社會壓力，還有助于保證執(zhí)法方案獲得必要的資金和政治支持。美國對環(huán)境的監(jiān)測、評價和報告都是向公眾公開的。加強信息發(fā)布是美國環(huán)保局1997~2002年五年戰(zhàn)略規(guī)劃中十大目標之一。政府通過散發(fā)或寄送指導手冊等宣傳品，向公眾宣傳污染的原因和影響，污染對人體健康和環(huán)境的短期、長期效應和社會成本，提高公眾的環(huán)境意識，引發(fā)公眾對環(huán)境損害的關注和支持。報紙、電視或廣播媒體都可以對外發(fā)布包括法律規(guī)定、達到規(guī)定的方法、執(zhí)法行動等信息。參見崔卓蘭、朱虹：“從美國的環(huán)境執(zhí)法看非強制行政”，載《行政法學研究》2004年第2期�！科湫畔⑴吨贫确浅０l(fā)達。這一制度首先要求企業(yè)依法主動披露相關信息，避免因信息不對稱而導致的生產經營者與消費者之間的消費不公；其次，還要求政府部門依法主動向公眾披露企業(yè)的違規(guī)信息和失信信息�！咀⑽模�20世紀五六十年代，美國進入了新消費時期，消費品的復雜性、多樣性以及消費者自身的層次不一，使得人們已無法全面預見風險和維護自己的人身安全。美國聯(lián)邦政府和州政府開始制定相關法案，設立了消費者保護機構，加強市場監(jiān)督以保證消費者消費安全。美國的消費安全信息公開披露制度亦應運而生。其中，消費品安全委員會主要通過向社會大眾發(fā)布產品召回、消費安全警告等形式披露消費安全信息。美國通過CPSC的消費危害信息披露制度，實現(xiàn)了對民眾消費安全較為周全的保障。參見徐信貴：“美國的消費危害行政預警機制及其啟示——以CPSC危害信息披露實踐為中心”，載《行政論壇》2011年第2期�！吭谌粘�(zhí)法中，F(xiàn)DA、EPA、FTC等機構不時發(fā)布行政公告，提醒民眾注意特定商家（包括個人）的問題產品或違法行為�！咀⑽模篍rnest Gellhorn, Adverse Publicity by Administrative
Agencies,Harvard Law Review, 1973, 86(8), pp.1380-1441.】英國也有類似的制度實踐。健康與安全執(zhí)行局會在其網站上單設專欄提供查詢?yōu)g覽，對公眾公開給予違法企業(yè)或人員的整改通知和禁止通知，其內容包括涉事企業(yè)或個人的名稱、地址、具體違法（危險）實施、采取整改措施的期限等�！咀⑽模褐齑喝A：《公共警告制度研究》，中國社會科學出版社2013年版，第21～22頁�！繗W洲其他國家如荷蘭、丹麥，也有類似的公開違法公司或危險產品（行為）的制度�！咀⑽模褐齑喝A：《公共警告制度研究》，中國社會科學出版社2013年版，第22頁。】德國則在食品安全領域大量運用違法信息披露。政府通過直接對企業(yè)進行檢查、監(jiān)督和抽查市場上的流通食品來實現(xiàn)對食品生產企業(yè)的監(jiān)管。一旦發(fā)現(xiàn)企業(yè)有違法行為，監(jiān)管部門有權依法對其進行警告、曝光、處以罰金或刑事處罰�！咀⑽模汗钟睿骸暗聡氖称钒踩O(jiān)管”，載《時事報告》2011年第6期�！宽n國將違法信息行政公告稱為“違法事實的公布”，并在近年通過《關于限制壟斷及公平交易的法律》《公職人員倫理法》《消費者保護法》《食品衛(wèi)生法》《關于促進轉包交易公平化的法律》《建筑法》等法律規(guī)范對這一制度予以明確，而公布高額稅收滯納人名單仍然是依據(jù)國稅廳訓令�！咀⑽模海垌n］金東熙：《行政法Ⅰ》（第9版），趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第336頁。】日本將違法信息行政公告稱為“違反義務行為的公布”【注文：［日］南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，中國人民大學出版社2009年版，第124頁�！炕颉肮歼`反事實”【注文：［日］鹽野宏：《行政法總論》（第四版），楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第160頁�！浚暈閷崉罩写_保行政義務得以履行的手段，通過一些法律、條例明確規(guī)定，如果行政相對人不遵從行政勸告或行政指導，那么行政機關可以公開其姓名、違法事實，如《食品衛(wèi)生法》第63條【注文：如日本《食品衛(wèi)生法》第63條規(guī)定，為了防止發(fā)生食品衛(wèi)生上的危害，厚生勞動大臣和都道府知事可公布違反本法或依本法所作處理者的名稱等，應當努力明了食品衛(wèi)生上的危害狀況�！�、《日本承包款支付遲延等防止法》第7條【注文：《日本承包款支付遲延等防止法》第7條規(guī)定，過了支付期限發(fā)包方仍不向承包方支付承包款時，公正交易委員會就會勸告發(fā)包方迅速支付該款項。如果發(fā)包方仍不遵從該勸告，那么，就會公開其事實。參見吳東鎬、徐炳煊：《日本行政法》，中國政法大學出版社2011年版，第177頁；楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第492頁。】、《國土利用計劃法》第26條和《公民生活安定緊急措施法》第7條第2款【注文：［日］室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第171頁。】等都對“公布違反事實”作出了規(guī)定。有的法律甚至規(guī)定把公布不服從勸告這一程序作為發(fā)布命令的必經階段，如《石油供需適當化法》第103條第3款�！咀⑽模海廴眨菔揖Γ骸度毡粳F(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第171頁�！�
早在1994年，我國大陸地區(qū)就在《審計法》中規(guī)定，審計結果可以向社會公布。【注文：《審計法》第36條第1款規(guī)定：“審計機關可以向政府有關部門通報或者向社會公布審計結果。”】這里的審計結果，當然也包括被審計對象違反法律規(guī)定的情況。1998年1月1日，大陸地區(qū)正式實施了稅務違法案件公告制度。2001年7月，國家藥品監(jiān)督管理局就上半年檢查中發(fā)現(xiàn)的違法藥品廣告予以第一期公告，標志著我國違法藥品廣告公告制度的建立�！咀⑽模褐艽笃剑骸肮嬷贫取鈿ⅰ`法藥品廣告”，載《瞭望新聞周刊》2001年第30期�！�2002年8月23日，國家工商行政管理總局和衛(wèi)生部聯(lián)合發(fā)布《關于建立違法食品廣告聯(lián)合公告制度的通知》（工商廣字〔2002〕221號），規(guī)定國家工商行政管理總局、衛(wèi)生部每兩個月將通過新聞媒體對違法食品廣告進行聯(lián)合公告，“違法食品廣告的生產企業(yè)名稱、食品名稱、主要違法事實（廣告內容）”等為聯(lián)合公告的主要內容。我國臺灣地區(qū)的“行政罰法”【注文：臺灣地區(qū)“行政罰法”第2條第3款規(guī)定：“影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分�！薄俊跋M者保護法”【注文：臺灣地區(qū)“消費者保護法”第37條規(guī)定：“直轄市或縣(市)政府于企業(yè)經營者提供之商品或服務，對消費者已發(fā)生重大損害或有發(fā)生重大損害之虞，而情況危急時，除為前條之處置外，應即在大眾傳播媒體公告企業(yè)經營者之名稱、地址、商品、服務，或為其他必要之處置�！薄俊笆称沸l(wèi)生管理法”【注文：臺灣地區(qū)“食品衛(wèi)生管理法”第29條第2款規(guī)定：“制造、加工、調配、包裝、運送、販賣、輸入、輸出第一項第一款或第二款物品之食品業(yè)者，由當?shù)刂鞴軝C關正式公布其商號、地址、負責人姓名、商品名稱及違法情節(jié)。”】中也都有關于違法信息行政公告的明確規(guī)定。隨著信息公開的深入發(fā)展，各地在探索社會管理創(chuàng)新的過程中，普遍運用這一柔性的規(guī)制手段，在食品安全、產品質量、環(huán)境保護、土地管理、金融監(jiān)管、商標管理、廣告管理等行政執(zhí)法領域，違法信息行政公告正以傲人的姿態(tài)迅速崛起。
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