二、拒絕行為：作為抑或不作為？
　　拒絕作為是指行政機關(guān)對行政相對人提出的申請作出的明示拒絕行為，如相對人申請采礦許可，行政機關(guān)明確表示不予許可。對這類行為，究竟是應(yīng)當(dāng)看成“行政作為”，還是看成“行政不作為”，理論界一直無法達(dá)成共識。有些學(xué)者認(rèn)為，拒絕行為雖屬于“實體不為”，但由于行政機關(guān)在程序上已經(jīng)作出了相關(guān)行為，因此這類行為應(yīng)屬于“行政作為”行為，如周佑勇教授就認(rèn)為，作為與不作為的界分是就行為的方式而言的，主要應(yīng)從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來認(rèn)定，作為表現(xiàn)為作出一定動作或動作系列，不作為則表現(xiàn)為不作出一定動作或動作系列。就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)，而“拒絕行為”在程序上已表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，因而它仍應(yīng)是一種行政作為。但這種解釋顯然不能說服所有人，而且也和法院在實踐中的將拒絕行為的案件作為不作為案件立案的做法不完全一致，因此有些學(xué)者就認(rèn)為，不能把拒絕作為看成作為，應(yīng)當(dāng)把其作為不作為來對待，如閆爾寶博士就認(rèn)為，認(rèn)定行為的性質(zhì)應(yīng)結(jié)合實質(zhì)與形式雙重因素，不能只顧形式。行政主體作出的否定性拒絕作為雖滿足了行政作為行為的形式特征，但從實質(zhì)意義言之，對于應(yīng)該履行的法定作為義務(wù)予以拒絕的行為屬于對法定職責(zé)的不履行，依然屬于行政不作為。
　　從表面來看，兩種觀點似乎都有充分的理由支持，彼此難分高下，以至于閆爾寶在評論這兩種觀點時，認(rèn)為二者分歧的根源主要在于論者認(rèn)識角度的不同。這種看法雖在一定程度上揭示了兩種觀點存在差異的原因，但卻未揭示出問題的根本所在。從實踐來看，針對行政相對人提出的申請，在行政機關(guān)作出的拒絕行為中，既存在合法的拒絕行為，也不乏違法的拒絕行為。就合法的拒絕行為來講，這種行為在性質(zhì)上屬于“行政作為”行為，根本無法將其歸人“行政不作為”，如行政機關(guān)對不具備行政許可條件的相對人拒絕頒發(fā)行政許可，這種拒絕顯然是一種作為，沒有人會把它看成不作為，這一點恐咱學(xué)者們都沒有不同意見。就此而言，雖然第二種觀點在解釋行政機關(guān)濫用行政裁量，拒絕符合法定條件的申請伎種行為時頗有說服力，但無法對為何要將合法的拒絕行為也歸人“行政不作為”作出合理解釋。第一種觀點當(dāng)然避免了這一質(zhì)疑，將合法的拒絕和違法的拒絕統(tǒng)統(tǒng)歸屬于“行政作為”行為；但是卻無法解釋為什么在司法實務(wù)中法院有時會將明示拒絕請求案件也當(dāng)做不作為來立案。由此觀之，這兩種觀點本身都存在“以偏概全”的傾向，即都只抓住了眾多拒絕行為中的一個方面，而忽略了拒絕行為本身所具有的豐富性，以至于在理論上雖能自圓其說，但由于無法給實踐現(xiàn)象作出合理化解釋，也就無法給對方觀點作出強有力的反駁。在這樣的情況下，學(xué)者們在概念上自然難以達(dá)成共識，相應(yīng)地，學(xué)理研究也無法進(jìn)一步展開。
　　如何理解拒絕行為，要回答這個問題，必須首先對拒絕行為進(jìn)行分析。如前所述，拒絕可以分為合法拒絕和違法拒絕，這是討論拒絕行為性質(zhì)歸屬的前提。從性質(zhì)來看，這兩種行為是完全不同的，籠統(tǒng)地將二者放在一起分析，極易在理論研究上造成混亂。就合法的拒絕行為而言，在行政機關(guān)作出這種行為時，由于行政機關(guān)已充分考慮了相對人申請的事實和法律因素，并運用職權(quán)作出了法律所要求的行政行為，且不存在延期不作為或主觀過錯的情形，因此，在行為性質(zhì)上，將其歸人“行政作為”，學(xué)界基本上沒有什么爭議。分析到這里，可以看出，學(xué)者們對拒絕行為性質(zhì)的爭議，其實主要集中在違法的拒絕行為上。
　　……