《民法對象研究》的主要觀點可概述如下:(1)主張人身關系是先在于財產關系的民法對象。(2)認為民法也調整權利與權力之間的關系。(3)民法對象問題實際上就是民法典的結構問題。(4)民法不僅調整橫向關系,而且確定或調整縱向關系?v向關系既有公法性的,也有私法性的,后者如父母與未成年子女的關系。(5)民法調整的社會關系不具有平等性,民法也無意通過調整使這些關系趨向于平等。(6)民法不是純粹的私法,而是公私混合法。
序言
民法調整對象問題也是讓我國民法學界乃至蘇聯民法學界著迷的問題,因為它是民法的“天字第一號”問題,也就是“民法是什么、干什么”的問題。在我國,圍繞這個問題曾發(fā)生過三次全國性的討論,其成果被編成專題文集,本書收錄了對這些討論的綜述。可惜它們是圍繞著蘇聯人劃定的框框在官方意識形態(tài)的框架內進行的,當我把對民法對象研究的視野放大到全世界并追溯到羅馬法后,發(fā)現它們多屬于紅色經院討論,現在可用的成分不多。我因此為民法調整對象問題在我國的學術史悲傷,導致我懶得把寫成多年的關于這些討論的綜述發(fā)表(今番為求信息全面將其收入本書發(fā)表)。本書體現的民法對象理論與這些先前的討論無甚關系,基本上是基于新的資訊來源和新的思考方式打造的新理論。所以,傳統的“民法調整對象”問題,在本書中變成了“民法對象問題”。因為在我看來,民法的工作不僅有“調整”,而且還有“確定”,后一工作讓民法具有公法性。如果說,過去的所謂“民法調整對象”理論基于民法的私法性假設進行,我的“民法對象”理論就是基于民法的公私法混合法假設進行的了。所幸的是,這樣的改變并非無據,德文中有私法的對象(Gegenstand des Privatrechts)或民法的對象(Gegenstand des bürgerliche Rechts)之術語。Vgl.Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Düsseldorf, 1862,Seit 36.
法文中亦如是,有民法的對象(objet du droit civil)術語,Voir Zachari,Cours de droit civil francais,Tomo I, traduit par Aubry et Rau,F.Lagier, Libraire-Editeur, Strasbourg,1843, p.36.可能是從德文翻譯過來的。此外,羅馬尼亞語中有民法典的對象(Obiectul Codului civil)之表達。Vedea Codul civil (Legea nr.287/2009), Editura C.H.Beck, Bucaresti,2009,p.55.
最后,俄文中也講“民法的對象”而非“調整對象”。參見[俄]E.A.蘇哈諾夫主編:《民法》(第1卷),黃道秀譯,中國政法大學出版社2011年版,第23頁。
在這四個例子中,都只講民法(典)的對象,不講民法(典)的調整對象。
蘇州大學的方新軍教授看了上面關于民法對象的德文表述的文字后或許會大呼:Gegenstand des Privatrechts不就是私法的標的嗎?方新軍教授在其博士論文中花了很多篇幅研究德文詞Gegenstand 的含義,結論是其含義是“客體”,通常被譯為“標的”,參見方新軍:《權利客體論——從歷史和邏輯的雙重視角》,中國政法大學出版社2012年版,第11頁。即人們行為的作用對象。沒錯!民法的對象就是民法的標的,也就是它要做的事情。它用“確定”的方法做還是用“調整”的方法做,都是可能的。
民法的對象問題分為四個部分:(1)總論;(2)人身關系論;(3)財產關系論;(4)上述兩種關系是否具有平等性,所以,本書收錄的論文也如此四分。我在本書中論證了人身關系是先在于財產關系的民法對象,并論證了這兩類關系都不具有完全的平等性。這些結論都是過去的民法調整對象理論所不曾認識到的。
本書收錄的論文不見得具有觀點上的一致性,例如,我早期研究民法調整對象的論文具有濃烈的自由主義傾向,強調市民社會與政治國家的區(qū)隔,現在我更堅持國家的良性干預優(yōu)先于個人的意思自治的觀點。這些體現我不同時期觀點的論文被收錄于一本書中,又未被“統稿”,意在讓讀者從我個人的觀點變化中去體察我國民法學界的學術思想史。
本書的主要觀點可概述如下:(1)主張人身關系是先在于財產關系的民法對象。(2)認為民法也調整權利與權力之間的關系。(3)民法對象問題實際上就是民法典的結構問題。(4)民法不僅調整橫向關系,而且確定或調整縱向關系。縱向關系既有公法性的,也有私法性的,后者如父母與未成年子女的關系。(5)民法調整的社會關系不具有平等性,民法也無意通過調整使這些關系趨向于平等。(6)民法不是純粹的私法,而是公私混合法。
在定稿本書時,查國家圖書館的目錄,發(fā)現中文世界目前尚無一本關于民法對象的專著,看來本書是第一本。其中,上文提到的《中國關于民法調整對象的三次討論綜述》屬于第一次發(fā)表。
在技術性的層面,本書收錄的全部文章都刪除了彼此重復的部分,它們都根據我現在的認識水平做了校訂,盡量改正了已經發(fā)現的錯誤。未發(fā)現者,誠望讀者不吝指正。
徐國棟
2013年9月12日于胡里山炮臺之側
目錄
總論
壹新人文主義與中國民法理論
貳市民社會與市民法
——民法的調整對象研究
叁民法典與權力控制
肆中國關于民法調整對象的
三次討論綜述
伍對民法的調整對象和調整
方法的再認識
陸民法典草案的基本結構
——以民法的調整對象理論為中心
柒民法調整對象理論比較研究
——兼論《民法通則》第2條的理論坐標和修改方向
捌蘇式民法調整對象定義在蘇—俄本身及其密切聯系國的流變
——兼論對《俄羅斯聯邦民法典》第2條第1款的理解分歧
玖論“確定”與“調整”相結合的折扇骨式的民法對象理論
人身關系論
拾“人身關系”流變考
拾壹再論人身關系
——兼評民法總則條文建議稿第3條
拾貳尋找丟失的人格
——從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯、俄羅斯到中國
拾叁論失權
拾肆人格權制度歷史沿革考
拾伍再論民法中人格法的公法性
——兼論物文主義的技術根源
拾陸《綠色民法典草案》人身法二題財產關系論
拾柒商品經濟的民法觀源流考
拾捌物文主義民法觀的產生及其影響
拾玖認真地評論窮人非真人說
貳拾現代的新財產分類及其啟示 “平等主體”論
貳拾壹“平等主體”民法調整對象限制語研究綜述
貳拾貳父母與未成年子女關系的法哲學透視
——與夫妻關系的比較
貳拾叁論民事屈從關系
——以菲爾麥命題為中心