司法體系的前提是法官（陪審團）觀察并評估證人，享有必須得到尊重的事實發(fā)現(xiàn)的特權(quán)”。①特別是在刑事訴訟中，要解決的并不是簡單的“誰干的”的問題，還包括道德價值判斷，即該被告人是否應(yīng)該被處罰，或者處罰該被告人是否實現(xiàn)了社會利益。為了回答這些問題，必須讓審判者越過證人席，觀察庭審乃至社會。這正是陪審團的價值和功能所在。陪審團不應(yīng)該感覺被強制去作出某個特定的決定。②而是使用他們所有的感官，包括他們的直覺來作出決定。③陪審團往往會忘記大部分的庭審內(nèi)容，卻能夠記住整體的印象和態(tài)度，這是他們作決定的基礎(chǔ)。④而且陪審團判決不需要說明理由。因此，法官和陪審團存在考量各方情態(tài)的可能和現(xiàn)實（尤其是在死刑案件中，陪審團被允許考慮被告人的所有方面，包括其性格，以決定適用何種刑罰⑤），這不僅是合理的，也是合法的。 
　　為此，控辯雙方當(dāng)然不可能忽視情態(tài)的運用。雖然各國學(xué)者都主張檢察官具有客觀的義務(wù)，但是在司法實踐中，檢察官也具有勝訴的要求。特別是在對抗式訴訟制度下，檢察官更是力求勝訴。在種種因素的作用下，檢察官自然不可能拋開客觀存在并具有特殊效力的情態(tài)證據(jù)。同時，律師的一個重要任務(wù)甚至主要任務(wù)是勝訴。因此，律師采用各種訴訟策略以爭取勝訴的事實是廣泛存在的，其訴訟策略就包括對情態(tài)的運用。⑥美國學(xué)界認為：律師擁有進攻性的性格是其憲法性權(quán)利。對于每個執(zhí)業(yè)律師而言，他們很樂意越過善意辯護和攻擊性辯護之間的界限。他們都樂于使用各種訴訟策略去說服陪審團或法官，甚至是使用不合理的情態(tài)等心理策略。20世紀初，美國就有評論家主張律師必須自覺掌握關(guān)于情態(tài)的社會科學(xué)研究。②關(guān)于情態(tài)證據(jù)重要性的大量有針對性的研究也從那個時候開始流行起來。控辯雙方運用情態(tài)證據(jù)的目的和手段是基本一致的，即通過種種方式支持本方主張并彈劾對方。而控辯雙方都必須知道的是，在張嘴說話之前，訴訟就已經(jīng)開始了。辯護的關(guān)鍵不僅在于說什么，還在于怎么說。③當(dāng)然，律師對情態(tài)證據(jù)的使用相對更具有自由度。
　　因此，庭審程序中情態(tài)證據(jù)的運用范圍如下： 
　�。�1）被告人或證人的情態(tài)。被告人無疑是庭審的焦點和核心。訴訟是為了解決被告的責(zé)任和處罰問題，不管是從實體上抑或程序上，被告都是全案的焦點。因此陪審團很難不去關(guān)注被告人。陪審團觀察被告人的每一個動作，嚴肅地評估那迅速的一瞥、一閃而過的議論等一般人覺得無足輕重的細節(jié)。④例如，被告人在看到對方證人出現(xiàn)時的慌張或沮喪，或者通過口型或動作等威脅證人或?qū)Ψ铰蓭�，或者用求助的眼神望向自己的律師或旁聽席上的親人等。這些情態(tài)毫無疑問都是具有相當(dāng)?shù)膬r值的。這種情態(tài)證據(jù)的運用范圍并不限于證人席，還包括被告席。因為在評價證人可靠性或被告人的惡意等方面，世界上沒有也不可能有詳細的規(guī)則或方法。在短暫的庭審中，要判斷證人是否可靠，被告人是否有罪或悔過，都是一項困難的任務(wù)。同時，陪審團又被要求用自然的和習(xí)得的智慧和經(jīng)驗，而非對法律和證據(jù)法的理解來判斷。因此，陪審團必然有意無意地利用庭上（乃至庭下）一切可能有用的信息來判斷。無數(shù)實證研究表明，陪審團在決定過程中，確實考慮到了法庭上的所有行為，而不僅僅是證人席上的證人證言。
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