21世紀(jì),制定民法典加入了新世紀(jì)的一些明顯變化:注重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要性、公法與私法相互工具化、契約關(guān)系的實(shí)質(zhì)化以及信息社會(huì)對(duì)交易成本的革命性變化,將很難掌握未來(lái)制定民法典的方向。《尋找新民法》共分為三個(gè)單元:兩岸民事立法、公私法的接軌與民法新思路。本書(shū)在兩岸分別重修、制定民法典之際,為作者對(duì)兩岸民法學(xué)界提出尋找新民法的典范。本書(shū)為2005年作者在北大社出版的《民事立法與公私法的接軌》的修訂版。本書(shū)的預(yù)設(shè)的讀者對(duì)象為大陸的法律人。
《尋找新民法》作者蘇永欽先生是我國(guó)臺(tái)灣著名民法學(xué)者。作者認(rèn)為,民法背后的高度形式理性,不必作根本性的改變,就像語(yǔ)言變得復(fù)雜以后,文法反而越來(lái)越重要。因此當(dāng)我們談新思路或新方法時(shí),不過(guò)是回到形式理性背后的一些假設(shè),比如人的自利心、資源效率的最大化、規(guī)范的體系化(可以是開(kāi)放的體系)等,而把建立于同一假設(shè)上的社會(huì)科學(xué)知識(shí)引進(jìn)來(lái),讓民法及早擺脫傳統(tǒng)方法論不時(shí)陷入的以問(wèn)答問(wèn)困境。本書(shū)名為《尋找新民法》,一則為了凸顯尋求民法新典范的普世性,二則希望能配合未來(lái)的研究計(jì)劃,激起中青年學(xué)者參與的熱情。作者認(rèn)為,如果憲法代表一個(gè)國(guó)家的良心,則民法反映的應(yīng)該是一個(gè)國(guó)家的智慧。作者希望,兩岸學(xué)者不要只跟著別人的腳步前進(jìn),應(yīng)對(duì)新民法典范的建立作出貢獻(xiàn),他相信,中國(guó)人的智慧一定能在這個(gè)領(lǐng)域發(fā)光發(fā)熱。
蘇永欽:德國(guó)慕尼黑大學(xué)法學(xué)博士、臺(tái)灣政治大學(xué)法律學(xué)系教授。著名民法學(xué)者。
第一章民法典的時(shí)代意義
——對(duì)中華人民共和國(guó)民法典草案的大方向提幾點(diǎn)看法
前言
一、 民法典的歷史功能
二、 法典理念面臨重估
三、 民法典保有的優(yōu)勢(shì)
四、 民法典的幾種選擇
五、 大陸的民法典草案
第二章 借箸代籌中華人民共和國(guó)的民事立法
前言
一、 民事立法者的位置
二、 民法的雙重工具性
三、 純粹民法典的意義
四、 構(gòu)筑理想自治空間
五、 以專(zhuān)業(yè)為對(duì)話對(duì)象
六、 與公法接軌的轉(zhuǎn)軸
七、 人格權(quán)的民法保護(hù)
八、 身份法的憲法任務(wù)
結(jié)語(yǔ)
第三章 現(xiàn)代民法典的體系定位與建構(gòu)規(guī)則——為中華人民共和國(guó)民法典工程進(jìn)一言
前言
一、 民法典的法體系定位
二、 民法典的十二項(xiàng)規(guī)則
三、大陸民法典如何組裝
四、 結(jié)語(yǔ)
第四章 物權(quán)法定主義松動(dòng)下的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)體系——再探中華人民共和國(guó)民法典的可能性
前言
一、 再訪物權(quán)法定主義
二、 法定主義已經(jīng)松動(dòng)
三、 建構(gòu)新財(cái)產(chǎn)權(quán)體系
第五章 可登記財(cái)產(chǎn)利益的交易自由——從兩岸民事法制的觀點(diǎn)看物權(quán)法定原則松綁的界線
前言
一、重探物權(quán)的本質(zhì)
二、物權(quán)法定的成本
三、中國(guó)臺(tái)灣已大幅松綁
四、大陸面對(duì)的問(wèn)題
五、 結(jié)論
第六章 法定物權(quán)的社會(huì)成本
前言
一、 物權(quán)法定與法定物權(quán)
二、 檢視法定物權(quán)的理由
三、 法定物權(quán)的社會(huì)成本
四、 法定物權(quán)的立法政策
第七章 制度的移植從所有人與占有人之間的特殊關(guān)系
談起
一、 制度內(nèi)容與目的
二、 移植外國(guó)的情形
三、 給立法者的啟示
第八章 從動(dòng)態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和——以民法的轉(zhuǎn)介條款和憲法的整合機(jī)制為中心
前言
一、 公私法多層而交錯(cuò)的關(guān)系
二、 民法的三個(gè)水平轉(zhuǎn)介條款
三、 憲法的主要垂直整合機(jī)制
四、 為動(dòng)態(tài)的法規(guī)范體系奠基
第九章 以公法規(guī)范控制私法契約
前言
一、 走向二分法操作
二、 都陷入以問(wèn)答問(wèn)
三、 建立案例法方法
四、 八項(xiàng)可衡酌的因素
五、 八種可裁量效果
六、 動(dòng)態(tài)體系的觀點(diǎn)
七、 四個(gè)常見(jiàn)的誤區(qū)
結(jié)語(yǔ)
第十章 民事裁判中的人權(quán)保障
一、 分權(quán)體制
二、 方法問(wèn)題
結(jié)語(yǔ)
第十一章 締約過(guò)失責(zé)任的經(jīng)濟(jì)分析
前言
一、 契約和契約法
二、 交易的階段化
三、 締約過(guò)失責(zé)任
結(jié)語(yǔ)
第十二章 物權(quán)堆疊的規(guī)范問(wèn)題——以次序?yàn)檩S心的堆疊原則
前言
一、 物權(quán)堆疊的概念與類(lèi)型
二、 堆疊的法理與經(jīng)濟(jì)分析
三、 以次序貫穿的堆疊原則
四、 物權(quán)編修正的幾點(diǎn)建議
第十三章 再談共有物分割的問(wèn)題——從比較法和法政策角度分析
前言
一、 共有物分割的規(guī)定
二、 草案對(duì)問(wèn)題的響應(yīng)
三、 其他立法例的比較
四、 法政策觀點(diǎn)的評(píng)價(jià)
五、 臺(tái)灣民法的修正建議
第十四章 民法隨筆
第一篇 非線性的體系思考
一、 如何找法有三說(shuō)
二、 癥結(jié)在房地分離
三、 效率決定于市價(jià)
四、 三說(shuō)都未搔到癢處
五、 “最高法院”的高度
第二篇 民法典與卷軸式教學(xué)
一、 五編制民法與卷軸式教學(xué)
二、 作為法學(xué)的基本功
三、 卷軸式教學(xué)浮現(xiàn)的問(wèn)題
四、 反思背后的體系問(wèn)題
五、 建構(gòu)新體系的挑戰(zhàn)
第三篇 堪培拉的啟示
一、 純粹民法還有空間嗎
二、 顏色的迷戀最難將息
三、 一百年前的“兩克”論戰(zhàn)
四、 忘掉了積木怎樣堆疊
五、 構(gòu)建更大產(chǎn)能的體系
六、 堪培拉給我們的啟示
第四篇 物權(quán)自由了
一、 明修棧道,暗渡陳倉(cāng)
二、 復(fù)數(shù)物權(quán)的兩種類(lèi)型
三、 從量共有轉(zhuǎn)為質(zhì)共有
四、 想象多大自由就多大
五、 養(yǎng)老權(quán)的高度未來(lái)性
六、 建構(gòu)新的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系
第五篇 重新認(rèn)識(shí)限制物權(quán)
一、 被誤導(dǎo)的物權(quán)圖像
二、 新法凸顯相對(duì)關(guān)系
三、 只是一種交易選擇
四、 與契約自由的關(guān)系
五、 新物權(quán)法啟動(dòng)蛻變
第六篇 找到漏洞了嗎
一、 不能挖西墻補(bǔ)東墻
二、 為何規(guī)避通說(shuō)解釋
三、 債權(quán)憑什么物權(quán)化
四、 回到建物用地問(wèn)題
五、 例外規(guī)范隱然成形
第七篇 促銷(xiāo)不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)
一、 主體屬物客體屬物的權(quán)利
二、 特定目的為必要登記事項(xiàng)
三、 異于一般物權(quán)者不在內(nèi)容
四、 第三人設(shè)定的不是人役權(quán)
五、 操之于起造人的公寓役權(quán)
第八篇 全輸?shù)墓灿形锓指钪贫?
臺(tái)灣在1999年債編修正時(shí)增列的商品制造人責(zé)任(第191-1條)、動(dòng)力車(chē)輛駕駛?cè)素?zé)任(第191-2條)與一般化的危險(xiǎn)責(zé)任(第191-3條),雖比原來(lái)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任進(jìn)了一步,但其歸責(zé)性質(zhì)都還是接近中間責(zé)任,比較嚴(yán)格的責(zé)任另見(jiàn)于消費(fèi)者保護(hù)法、民用航空法、核子損害賠償法等特別法。相對(duì)而言,侵權(quán)責(zé)任法確有更大程度的突破,已經(jīng)可以看到從主觀過(guò)錯(cuò)責(zé)任往客觀結(jié)果責(zé)任挪移的軌跡。本來(lái)普通侵權(quán)法的內(nèi)容就不必一成不變,只要被問(wèn)責(zé)者值得負(fù)、負(fù)得起,而且對(duì)社會(huì)整體不致增加更多成本,并不當(dāng)然違反自治的理念,而和交易法之間產(chǎn)生理念無(wú)法協(xié)調(diào)的問(wèn)題。不過(guò)大多數(shù)國(guó)家會(huì)選擇把這樣的責(zé)任放在特別法,除了公共政策的考慮仍太濃厚外,另一個(gè)重要原因還在于,這樣的結(jié)果責(zé)任即使在政策和法理上都有其正當(dāng)性,但除非在主客體和原因上設(shè)限,在責(zé)任額度上設(shè)限,而使風(fēng)險(xiǎn)的分?jǐn)偅ㄖ饕峭ㄟ^(guò)保險(xiǎn)或某種準(zhǔn)備基金制度)有其可能,否則反而會(huì)造成實(shí)際求償困難,乃至某些領(lǐng)域的發(fā)展停滯的巨大社會(huì)成本,并不符合聯(lián)結(jié)交易法和侵權(quán)法的私法自治理念。然而如果因此要把這些過(guò)錯(cuò)責(zé)任的例外都重作完整的制度設(shè)計(jì),又可能需要結(jié)合多種公私法程序,是否不利于民法典體系運(yùn)作的順暢性,應(yīng)該也不無(wú)斟酌余地。
避免概念的不必要分歧,指的僅是屬于普通特別關(guān)系的情形,至于為減少多義性而作的區(qū)隔,則非同一事,語(yǔ)言的精粹可減少法律適用的混亂,作為“裁判法”的民法典,寧舍通俗而就精確,也正是它不同于部門(mén)民法之處,合同法不精確區(qū)分解除、終止、中止等,即為過(guò)去提過(guò)的例子。又如《合同法》有“處分行為”的概念,第51條所稱(chēng)合同顯然僅指處分性質(zhì)的合同,如物權(quán)設(shè)立的合同,《物權(quán)法》第15條所稱(chēng)效力不受影響的合同,應(yīng)該就只是負(fù)擔(dān)性質(zhì)的債權(quán)合同,但多數(shù)學(xué)說(shuō)又不認(rèn)為有獨(dú)立的物權(quán)行為,這些結(jié)構(gòu)性的基本邏輯如果不清楚,對(duì)于體系運(yùn)作毫無(wú)疑問(wèn)也會(huì)造成極大困擾,在重新組裝時(shí)也有必要一次理清。
3.與特別法的體系聯(lián)結(jié)
民法典與其他民事規(guī)定都處于普通特別關(guān)系,其適用自應(yīng)依特別法優(yōu)先于普通法的原則,而不是后法優(yōu)先于前法的原則,立法在后的民法典學(xué)說(shuō)所稱(chēng)的“類(lèi)型強(qiáng)制”(Typenzwang)和類(lèi)型固定(Typenfixierung),這是不是已經(jīng)構(gòu)成契約自由的限制,應(yīng)該是首先要確認(rèn)的一件事。法定主義并未限制物權(quán)交易的“是否”與“對(duì)象”,就交易的內(nèi)容而言,物權(quán)交易必以交易一方有物權(quán),或至少物權(quán)的處分權(quán)能為必要,否則不能作成有效的處分(“民法”第118條),這一點(diǎn)可說(shuō)是基于憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)保障必須堅(jiān)持的原則——“任何人不得處分大于自己的權(quán)利”。財(cái)產(chǎn)權(quán)保障是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)另一個(gè)不可動(dòng)搖的前提,契約自由也只在此前提下有其意義,因此到這里為止,還不能說(shuō)已經(jīng)限制了契約自由。尤其依中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和德國(guó)民法,對(duì)于無(wú)涉定分的交易內(nèi)容,也就是僅以未來(lái)定分為目的的“負(fù)擔(dān)行為”,只在相對(duì)人身上發(fā)生債權(quán)債務(wù),并未改變物權(quán)定分的契約,即不限制當(dāng)事人須有物權(quán),從而諸如一物兩賣(mài),出賣(mài)他人之物或未來(lái)物的買(mǎi)賣(mài),其效力原則上都不生問(wèn)題。此明確的區(qū)隔(負(fù)擔(dān)/處分),更顯示有權(quán)處分原則尚不構(gòu)成契約自由的限制。
但除了有權(quán)處分的限制外,和債權(quán)契約另一個(gè)明顯的不同在于,后者容許當(dāng)事人基于交易目的的考慮,為各種權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的創(chuàng)設(shè),民法僅規(guī)定社會(huì)普遍存在的典型(有名)契約,于當(dāng)事人未為特別約定時(shí)始有適用,并不具有強(qiáng)制性。交易者既可以自創(chuàng)(無(wú)名)契約,也可以修改或混合民法所定的契約。物權(quán)法定卻使交易者只能就法定的類(lèi)型加以選擇,原則上并受到各類(lèi)型法定內(nèi)容的限制,當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)的類(lèi)型或內(nèi)容,不生任何效力。此限制是否和有權(quán)處分原則一樣,為財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的當(dāng)然結(jié)果,從而也還不致構(gòu)成契約自由的限制。依一般對(duì)物權(quán)最原始的理解,即對(duì)特定物的直接、排他的支配而言,任何支配方式的決定,只要不逾越物權(quán)本身的權(quán)能,即無(wú)造成他人財(cái)產(chǎn)權(quán)受損之虞。故所有權(quán)既可讓與,也就是對(duì)特定物在客觀法秩序內(nèi)的整體定分加以改變,舉重以明輕,所有權(quán)部分權(quán)能的處分(重新定分),當(dāng)然也不構(gòu)成對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。但從前節(jié)對(duì)實(shí)定法各種物權(quán)的分析即知,物權(quán)可能涵蓋他人與物相關(guān)的行為(作為或不作為)義務(wù),或與特定債權(quán)的關(guān)系,若容許自由創(chuàng)設(shè),仍難免讓人質(zhì)疑,會(huì)不會(huì)違反對(duì)第三人財(cái)產(chǎn)權(quán),或一般行為自由的憲法保障?
這里必須再區(qū)分設(shè)定行為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的直接與間接影響。當(dāng)設(shè)定行為同時(shí)造成物權(quán)的受方或讓方某種負(fù)擔(dān)時(shí),比如永佃權(quán)人的佃租義務(wù),或土地負(fù)擔(dān)權(quán)土地所有人的收獲給付義務(wù),原則上因?yàn)榻?jīng)由合意,這樣的定分應(yīng)該還不至于構(gòu)成對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。
……