本書中展示了扎實(shí)的理論功底和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在理論層面,本書從分析仲裁制度的英美法系制度屬性入手,緊密結(jié)合機(jī)構(gòu)仲裁的實(shí)踐系統(tǒng)而詳盡地論述了國內(nèi)仲裁法律適用的基礎(chǔ)理論,并創(chuàng)設(shè)了與訴的理論對(duì)應(yīng)的仲裁自身理論體系。在實(shí)踐層面,本書為滿足提高仲裁公信力的需要,為統(tǒng)一仲裁法律適用而詳細(xì)分析了仲裁程序中需要注意的各類問題,介紹了仲裁案件非常實(shí)用的“五定法”法律適用途徑,并對(duì)審判解釋在實(shí)踐中的適用提出了獨(dú)特的分類方式和適用建議。
第三版說明
本書出版后,得到了國內(nèi)仲裁界諸多好評(píng),近三十家仲裁機(jī)構(gòu)已將本書作為仲裁員培訓(xùn)教材使用。為了更好地突出重點(diǎn),明確一些必須明確的理念,根據(jù)筆者學(xué)習(xí)《仲裁法》的最新心得,參考仲裁界同人的意見和建議,本書在以下方面進(jìn)行了修訂:
一是充分體現(xiàn)“或裁或?qū)彙敝贫鹊膬?nèi)涵。顧昂然先生在立法說明中的第二項(xiàng)明確說明“實(shí)行或裁或?qū)徍鸵徊媒K局的制度”。但對(duì)于“或裁或?qū)彙边@項(xiàng)制度,絕大多數(shù)人都僅僅理解到《仲裁法》第五條的規(guī)定內(nèi)容這一層次,即“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議,一方向人民法院起訴的,人民法院不予受理,但仲裁協(xié)議無效的除外”,而“或裁或?qū)彙边@一用語本身的含義和相關(guān)法條表述的制度內(nèi)涵往往被忽略。須知仲裁與訴訟是兩種不同的制度,雖然仲裁需要借鑒訴訟的很多內(nèi)容,一些基本術(shù)語諸如“當(dāng)事人”“證據(jù)”等都是術(shù)語相同而有不完全相同的含義,但更需要注意的是,能夠?qū)⒅俨门c訴訟兩者區(qū)分開的用語必須不同而不應(yīng)隨便借用,否則就會(huì)人為造成兩者的混淆,特別是使人想當(dāng)然地認(rèn)為兩者并無差別。本書第一版致力于廓清仲裁不存在“管轄”“合議”問題,就是因?yàn)闃I(yè)界大多數(shù)同人忽視了“管轄”“合議”的具體含義而隨便應(yīng)用于仲裁上(還有人美其名曰“約定俗成”),結(jié)果不但加劇了仲裁的司法化,還使仲裁界同人在遇到問題需要說服法官時(shí)難上加難。具體到“或裁或?qū)彙敝贫壬,“或裁或(qū)彙倍皇恰盎虿没蚺小,在用語上已經(jīng)清楚地表明仲裁與“審”無緣,仲裁過程不能稱為“審理”過程。這在立法上有多處體現(xiàn),立法者有意避免使用“審”或“審理”:整部法律中“審”字出現(xiàn)了五次,“審理”出現(xiàn)了一次,都是規(guī)定人民法院的行為,如第二十六條的“人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理”,以及另外四次對(duì)人民法院“審查核實(shí)”的有關(guān)規(guī)定!吨俨梅ā穼(duì)仲裁委員會(huì)或仲裁庭的有關(guān)規(guī)定則完全避免使用“審理”一詞,而是使用動(dòng)詞“仲裁”取代之,特別是在第四章第三節(jié)“開庭和裁決”中,更是小心翼翼地避免使用“審理”一詞,比如第五十五條使用“仲裁庭仲裁糾紛時(shí)”的表述而不是“仲裁庭審理案件時(shí)”,以及第五十八條第一款第二項(xiàng)“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的”表述而不是“仲裁委員會(huì)無權(quán)審理的”。而從制度基礎(chǔ)看,仲裁權(quán)的取得是法律授權(quán)和當(dāng)事人授權(quán)二者的結(jié)合,得到授權(quán)者可以居中裁決,但取得授權(quán)去“審理”授權(quán)者恐怕說不通。
但“審理”一詞卻堂而皇之地出現(xiàn)在國內(nèi)最有影響力的幾家仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中并單獨(dú)作為章節(jié),令人不由得扼腕長嘆,如同在仲裁規(guī)則中讀到“仲裁費(fèi)由敗訴者承擔(dān)”一樣令人遺憾。為了證明仲裁制度中使用“審理”一詞完全沒有必要,作者試著將幾部仲裁規(guī)則中用的“審理”一詞換成“仲裁”,將“庭審”換成“開庭”,結(jié)果證明,完全沒有任何理解或操作上的障礙。因此,本書將第一版中仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭涉及的“審理”一詞全部去掉。效果如何,歡迎同人們提出批評(píng)。
二是基于滿足實(shí)務(wù)性需求的考慮,再版將原第一版第五章“仲裁程序法的價(jià)值”中過于理論化的內(nèi)容刪除,部分內(nèi)容并入第四章,因此全書變成了八章。被刪除的部分是作者下了大功夫的內(nèi)容,力圖為解決仲裁機(jī)構(gòu)所面臨的一些深層次問題而提供理論基礎(chǔ)(如仲裁機(jī)構(gòu)為什么可以提高處理費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),為什么仲裁機(jī)構(gòu)有自身的經(jīng)濟(jì)利益訴求而人民法院卻沒有等),但考慮本書的使命是提供一本仲裁員和仲裁秘書急需的實(shí)用性基礎(chǔ)性用書,因此還是將部分純理論內(nèi)容刪去,使得內(nèi)容更為實(shí)用和精練。
三是根據(jù)形勢(shì)發(fā)展而在仲裁證據(jù)和審判解釋部分增加了部分內(nèi)容,特別簡(jiǎn)要介紹了本書初版后最高人民法院新頒布的四部審判解釋,同時(shí)對(duì)各章中的一些內(nèi)容進(jìn)行了部分微調(diào)。這里涉及幾百處變動(dòng),有的拾遺補(bǔ)闕,有的精益求精,以體現(xiàn)最新的相關(guān)規(guī)定和筆者對(duì)仲裁制度的新理解。還有一些筆者對(duì)仲裁實(shí)踐中具體問題的建議,書中予以加粗,以便于搜索。
希望本書能夠?yàn)橹俨媒缤藗兲峁┮恍⿴椭,更希望得到仲裁界同人們的指教。仲裁公信力的提升需要我們(nèi)w仲裁同人的努力。
田有赫,山東省首批“全省法學(xué)法律研究領(lǐng)軍人物”,北京大學(xué)民商法法學(xué)碩士、西安交通大學(xué)經(jīng)濟(jì)法法學(xué)碩土。中國政法大學(xué)仲裁研究院研究員,西南政法大學(xué)中國仲裁學(xué)院研究員,深圳國際仲裁院、上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)及上海、重慶、天津、武漢、大連等三十余家仲裁委員會(huì)仲裁員。長期從事民商事審判、政府法制、仲裁案件管理及理論研究工作,曾任青島市城陽區(qū)人民法院副院長、城陽區(qū)政府法制辦主任、青島仲裁委員會(huì)副主任、山東省仲裁發(fā)展促進(jìn)會(huì)副秘書長、中國仲裁法學(xué)研究會(huì)第三屆常務(wù)理事。
目 錄
緒 論
第一節(jié) 國內(nèi)仲裁法律適用研究的必要性
第二節(jié) 仲裁法律制度理論研究不足的后果
第一章 國內(nèi)仲裁法律制度概述
第一節(jié) 糾紛及其解決方式
第二節(jié) 國內(nèi)仲裁法律制度之原則及制度體系
第三節(jié) 仲裁之制度屬性及其法律實(shí)施
第四節(jié) 關(guān)于國內(nèi)仲裁模式的建議
第二章 國內(nèi)仲裁法律制度基本理論
第一節(jié) 基本理念和概念
第二節(jié) 仲裁權(quán)
第三節(jié) 仲裁協(xié)議
第四節(jié) 請(qǐng)與請(qǐng)權(quán)
第三章 仲裁法律適用之基礎(chǔ)理論
第一節(jié) 法律規(guī)范
第二節(jié) 法律概念和法律技術(shù)
第三節(jié) 法律適用應(yīng)遵循之原則
第四節(jié) 法律適用應(yīng)遵循之規(guī)則
第五節(jié) 法律思維、法律推理和法律論證
第四章 國內(nèi)仲裁法律適用原理與方法
第一節(jié) 程序法和實(shí)體法的關(guān)系
第二節(jié) 仲裁程序法之價(jià)值
第三節(jié) 國內(nèi)仲裁法律適用存在的問題
第四節(jié) 法律適用統(tǒng)一問題
第五節(jié) 實(shí)體法律適用的具體方法
第六節(jié) 釋明權(quán)問題
第五章 仲裁程序
第一節(jié) 仲裁程序及特點(diǎn)概述
第二節(jié) 仲裁程序流程
第三節(jié) 簡(jiǎn)易程序
第四節(jié) 送達(dá)與期間
第六章 仲裁證據(jù)制度
第一節(jié) 仲裁證據(jù)之概念和分類
第二節(jié) 仲裁中的證明
第三節(jié) 證據(jù)的收集與審查采信
第四節(jié) 自由心證
第五節(jié) 仲裁證據(jù)保全
第七章 審判解釋之適用
第一節(jié) 審判解釋之概念及其作用
第二節(jié) 關(guān)于仲裁的審判解釋
第三節(jié) 審判解釋的一種分類
第四節(jié) 審判解釋在國內(nèi)仲裁中的適用
第五節(jié) 審判解釋與《仲裁法》原則出現(xiàn)沖突時(shí)的適用
第八章 交易習(xí)慣與法理的適用
第一節(jié) 交易習(xí)慣的性質(zhì)、特征及構(gòu)成
第二節(jié) 交易習(xí)慣在仲裁中的適用
第三節(jié) 適用交易習(xí)慣之規(guī)則
第四節(jié) 法理的適用
附 錄
中華人民共和國仲裁法
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋
最高人民法院關(guān)于仲裁司法審查案件報(bào)核問題的有關(guān)規(guī)定
最高人民法院關(guān)于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定
最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定
最高人民法院關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)“先予仲裁”裁決或者調(diào)解書立案、執(zhí)行等法律適用問題的批復(fù)