前言
這是一本關(guān)于早期中國法文化的習(xí)作，嘗試從兩個方面為深入理解中國法文化提供基礎(chǔ)性認(rèn)識：一是對關(guān)鍵概念，諸如法、法學(xué)、法家、獄訟、禮、法、德、刑等進(jìn)行解說，提供理論基礎(chǔ)。二是通過對三皇時代至春秋戰(zhàn)國法文化發(fā)展中關(guān)鍵節(jié)點的考證和解釋，展現(xiàn)出中國法文化如何產(chǎn)生并漸次泛政治化、治術(shù)化、宗法化、道德化，為理解秦漢以后的傳統(tǒng)法文化提供歷史基礎(chǔ)。
怎樣理解中國傳統(tǒng)的法文化？面對這個近代以來拋給所有中國法學(xué)家的問題，我們已經(jīng)在不計其數(shù)的論著中獲得了各種各樣的解說。既然如此，還有什么必要畫蛇添足般再寫上一本著作呢？在進(jìn)入分章別目的正式研討之前，有必要先行做一些交代。
之所以特別說到“近代以來”，是因為怎樣理解中國傳統(tǒng)“法文化”從根本上說是個近代問題。這要從兩個方面來看：一是中國傳統(tǒng)文化本身從來不曾析出法文化這樣一個專門分支。前賢們之所以不作這種分判，是因為以往的思考和研究與現(xiàn)代學(xué)術(shù)有完全不同的分類觀念�，F(xiàn)代法學(xué)所涉及的法律文化問題，在當(dāng)時大抵都被當(dāng)作治術(shù)層面的話題，細(xì)分起來包括諸如刑名學(xué)、律學(xué)、官箴學(xué)等。直到近代“西學(xué)東漸”以后法學(xué)才在中國成為專門的學(xué)科，同時逐漸開始借鑒西方模式建立自己的理論體系，自此如何“專門”地看待、理解、評價中國古代的“法文化”方始成為“問題”。二是現(xiàn)今所見到的大部分關(guān)于傳統(tǒng)中國法文化的論著，都以類似古代人做、現(xiàn)代人看的方式展開。傳統(tǒng)法文化基本上都被預(yù)設(shè)為與現(xiàn)代法律、法治“異質(zhì)”，被當(dāng)作標(biāo)本來看待。現(xiàn)代研究者仿佛全然置身事外，用完全不同于古代的視角、方法、標(biāo)準(zhǔn)來審視、品鑒甚至批判傳統(tǒng)法文化，而且往往還在研究時秉持居高臨下的姿態(tài)，例如，近年來很流行的知識考古學(xué)就是典型之一。
這種基于“古代人做、現(xiàn)代人看”的模式作出的論述，能不能把傳統(tǒng)法文化真正解說清楚？對于這個問題，需要兩分地看待：其一，從現(xiàn)象層面來看，由于借助了考古學(xué)、文字學(xué)、文獻(xiàn)學(xué)、社會學(xué)等新方法、新材料，人們認(rèn)識到的現(xiàn)象確實較之以往有積累性的提升。例如，利用考古成果和出土文獻(xiàn)，夏、商、周三代的法文化越來越可捉摸；又如，通過對明清檔案、方志等材料作社會史研究，近世司法和一般法律觀念的實態(tài)越發(fā)清晰。但厘清現(xiàn)象只是一方面，如何認(rèn)識現(xiàn)象及如何理解現(xiàn)象背后的道理又是另一方面。后者恰是現(xiàn)代式研究的短板。
其二，具體到研究和寫作層面上，現(xiàn)在常見的做法大體上可以分為四個步驟：首先，把傳統(tǒng)文化中與“法”相關(guān)的材料抽繹出來；其次，將傳統(tǒng)文化按照現(xiàn)代學(xué)界能夠接受的方式作出分類；再次，使用“現(xiàn)代”的方法進(jìn)行研究；最后，運用現(xiàn)時人們所習(xí)慣的表達(dá)方式撰寫成文�？墒沁@種人們習(xí)以為常的研究“套路”果真適合說清楚傳統(tǒng)法文化的內(nèi)在機理和義理嗎？現(xiàn)今也有學(xué)者對此做出批判性反思，尤其是對研究方法和立場，特別強調(diào)不能拿著西方的問題、方法和標(biāo)準(zhǔn)來削足適履式地研討中國傳統(tǒng)。這些看法非常值得肯定，畢竟中、西兩種不同文化間本不存在高下或先進(jìn)落后之分，同時也很難直接套用一方的概念、學(xué)理體系和價值標(biāo)準(zhǔn)去解釋甚至評判另一方。可是近代以來整個法學(xué)界幾乎被西方學(xué)術(shù)占領(lǐng)，無論是話語、理論還是思維方式，當(dāng)我們徹底地批判了“反向格義”式的以西釋中之后，怎樣研究、怎樣闡釋傳統(tǒng)法文化旋即成為更大的問題。
十幾年來的研究與思考越發(fā)讓我覺得，針對如何“理解”，應(yīng)該建立起新的基點，其中既包括正本清源的歷史基礎(chǔ)，也包括理論基礎(chǔ)，尤其是圍繞中華文明最根本性的“道”的觀念，闡明法文化如何承載、呈現(xiàn)此“道”。把握中國歷史、文化、思想的整體脈絡(luò)和基質(zhì)，進(jìn)行正本清源的研究，方可獲得真正切近于是的認(rèn)識。或者說，要做到理解，就需還原。要把現(xiàn)象作歷史場景、文化環(huán)境和思想觀念的還原。換句話說，只有把法文化的現(xiàn)象重新置于傳統(tǒng)文化的整體之中，才有可能真正理解其中的道理。
洋務(wù)運動以后，國人花費了很長時間去嘗試營造出一種能夠與西方文明所主導(dǎo)的觀念、價值和體制相契合的狀態(tài)。這既是為了圖存、圖強，也是為了中華文明的賡續(xù)和日新�，F(xiàn)今知識界又都不約而同地重新倚重傳統(tǒng)文化，對之加以創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化以圖引領(lǐng)未來。促成這種復(fù)歸式轉(zhuǎn)向的原因很多，其中西方現(xiàn)代文明和文化的內(nèi)在缺陷和積弊越來越多地暴露，整個西方世界呈現(xiàn)衰頹的跡象，加之單純引入西方價值、體制和治理技術(shù)出現(xiàn)了難以回避的水土不服等問題，都在促使人們重新審視自己既有的文化資源并重估其價值。
當(dāng)然，在這本書中只擇取了宏闊的早期法律文化中相對而言比較基礎(chǔ)性的，且存在較多誤解、不曾被澄清的面相進(jìn)行了“打樁”式的論說，以期為進(jìn)一步認(rèn)識、理解傳統(tǒng)法文化建立一些必要的基礎(chǔ)。
首先面臨的問題便是認(rèn)識、界定中國古代的“法”究竟是什么？這樣才能把握古人“法”基于什么樣的觀念基礎(chǔ)成立，有著怎樣的內(nèi)涵與特質(zhì)，圍繞它的學(xué)理研究討論哪些問題等。
但凡論及中國文化，無論主題為何，若欲求深刻理解，俱應(yīng)先把握“道”理。中華文明之所以歷經(jīng)劫難，履不絕如縷之險而終能長存自新，至要者莫過于堅守此“道”。所謂“道”，簡言之乃是作為整體的世界的根、質(zhì)、體。傳統(tǒng)文化中的法，大而言之是合于“道”的規(guī)則，亦應(yīng)是“道”的表現(xiàn)。所以一切的“法”最基本，也是最終極的要求是要合于道。以此為基礎(chǔ)，人和世界不是對立的，當(dāng)然也就沒有主客體兩分。西方法律的前提是主客體兩分，一部分人成為主體，其他存在是客體，所以才會有人征服世界，人戰(zhàn)勝自然這樣的命題出現(xiàn)。在中國不是這樣，世界中的一切都需要合于道，所以人的行為規(guī)則、組織方式，從根本上說和其他一切存在物的存在方式以及背后的規(guī)則同質(zhì)。由此，中國人在理解法的時候，首先把它看作道的體現(xiàn)，同時也強調(diào)它的規(guī)范性、權(quán)威性、道德性。所以總體來說，中國傳統(tǒng)的法律指的是合于道的，具有權(quán)威性和強制力，且富有道德內(nèi)涵的一系列規(guī)范。
這種特殊的“法”，到了戰(zhàn)國以后漸次形成了多層次、多面相的學(xué)理討論。大致從戰(zhàn)國初年的墨子肇始，經(jīng)歷了戰(zhàn)國中期黃老思潮融會道家思想的理論創(chuàng)化，再結(jié)合實踐中的經(jīng)驗與智慧，最終形成了“道法學(xué)”、“法術(shù)論”和“律令學(xué)”三個層次，關(guān)涉政道、治理術(shù)和法律實踐的復(fù)雜學(xué)問體系。以上這些是第一章的主要論題。
與“法”和“法學(xué)”這個話題最緊密相關(guān)的便是“法家”，通常人們都認(rèn)為這是戰(zhàn)國時的一個足以與儒、道、墨等量齊觀的尚法、論法為務(wù)的學(xué)派。有了前章的討論的基礎(chǔ)便能了解，戰(zhàn)國中期以后論“法”可以說是一種風(fēng)尚、思潮。除廣為人知的商鞅、韓非，像《管子》《慎子》《申子》外，《墨子》《荀子》等被后人認(rèn)定為黃老、墨家、儒家的代表性作品也都論法甚至尚法。不過盡管他們尚法，但卻又著實看不到一個派別或者學(xué)脈意義上的“法家”學(xué)派，至少那些被后世認(rèn)定為法家學(xué)派的代表人物們自己沒有這種意識。于是我們需要弄清，究竟是誰，在什么情景下，因為什么需求而“創(chuàng)造”了“法家”。第二章中，整理出了這個再造歷程中的幾個節(jié)點，包括司馬談、司馬遷父子，劉歆、班固和劉邵等，以此示明今人常說的“法家”，實乃漢代以后多次塑造的產(chǎn)物。
梳理清楚關(guān)于“法”的概念與研究之后，便可以回過頭去追溯，中國古代的法究竟是怎樣產(chǎn)生的，最早的形態(tài)如何，又包含哪些特質(zhì)。這些是第三章的主要內(nèi)容，討論聚焦于當(dāng)下崇尚實證的研究界罕有關(guān)注的三皇時代。在這個被古人認(rèn)定為中華文明最早期的階段，社會呈現(xiàn)“有治無政”和“萬邦分治”的狀態(tài)。尚無政權(quán)的情況下，各個部族內(nèi)部的“技術(shù)”掌握者通過壟斷技術(shù)知識和神性以掌控治權(quán)，并將神性的技術(shù)知識轉(zhuǎn)述為“技術(shù)規(guī)則”以用于社會治理，這就是最早的法律，其中自始就包含天人合一意義上的神性、規(guī)范性、私性和功利性特質(zhì)。而這種權(quán)力、法律運行方式又是中國文化“陰本”傳統(tǒng)的典型表現(xiàn)。
與“陰本”傳統(tǒng)相對的還有“陽動”傳統(tǒng)，兩者并存方可成就“一陰一陽之謂道”�！瓣杽印眰鹘y(tǒng)肇起于伏羲，表現(xiàn)為人為而非因循神意的主動理解和解釋世界，并基于這種理解和解釋，為人的行為制定規(guī)則。伏羲作八卦、設(shè)置庖廚（祭祀）儀制、創(chuàng)設(shè)婚儀和建立書寫（記事）規(guī)則，實際上就是最早的人為“立法”。這些將在第四章中詳論。
黃帝以后歷史進(jìn)入“五帝時代”，與之前三皇時代最大的差異在于，自此以后中國步入了有“政”有“治”的政治社會。黃帝的最大功績在于基于人為，亦即“陽動”地草創(chuàng)出了被后世稱為“天下”的政權(quán)。而這個政權(quán)與現(xiàn)代主權(quán)國家，或者諸如城邦、帝國等其他政權(quán)形態(tài)最根本性的差異在于以“道”為基礎(chǔ)，而非以為特定主體牟取利益為旨?xì)w。
如果把眼光放得更長遠(yuǎn)一些，近代中華遭遇西方文明沖擊而命懸一線，經(jīng)歷了沉淪、迷茫、覺醒和自新，隨著屢次試錯，終致復(fù)興的漫長歷程，其實只是自黃帝肇起天下以來中華文明若干次不絕如縷的危機之一。而中華文明之所以能屹立不倒，且不斷將原本外在的，甚至具有對抗性的文化元素加以整合、內(nèi)化，最典型的例證是中土文化對佛教文化的吸納、整合與改造。盡管從最初的“佛教征服中國”到“中國征服佛教”，甚至重塑佛教花費了近千年的時間，且期間屢有曲折，但最終結(jié)果的確昭示了中國傳統(tǒng)文化獨特的包容性和生命力。并屢屢實現(xiàn)舊邦維新，最深層的原因就在于這個傳統(tǒng)始終以人之整體性和合于“道”而非有限主體（如個人、社群、國族等）之“利”的最大化為終極追求。
有了政權(quán)之后，便產(chǎn)生了政治性立法。古代中國法文化中的泛政治性也自此時開始逐漸形成并強化。黃帝之后的顓頊、帝嚳分別為政治主導(dǎo)的立法注入了天道自然性和宗親性，也標(biāo)志著傳統(tǒng)中國法文化的基本特質(zhì)，即泛政治性、天道自然性、宗親性已初具規(guī)模。與此同時，三皇時代“陽動”和“陰本”兩大傳統(tǒng)表現(xiàn)出政權(quán)與治權(quán)的矛盾、沖突與競合，這在堯舜時期體現(xiàn)得尤為突出。以上是第五章主要論說的內(nèi)容。
堯舜之后一轉(zhuǎn)而為“家天下”，傳統(tǒng)儒家將之視為政權(quán)的公、私之變。在第六章中，我嘗試從另一個角度，也就是“陰本”傳統(tǒng)掌握治權(quán)之后的變化來解說禹夏“家天下”的法文化樣態(tài)和成因。其中最重要者莫過于作為早期技術(shù)傳統(tǒng)苗裔的禹，本著“陰本”傳統(tǒng)的立場與思路，依托治水的契機，建構(gòu)起了與五帝時代判然有別的政治、法律形態(tài)，以中央集權(quán)、賦稅制度、法治、吏治為典型表征，并由之生成了一個治道層面的“王道”。
周人一反夏商兩代的“王道”與天下模式，重拾五帝時代的“陽動”立場，建立起了一套新的政治格局，同時也展現(xiàn)出與前代迥異的法文化。其中最值得關(guān)注者莫過于周文王圍繞《周易》展開的意識形態(tài)立法和民本、德政原則的確立。當(dāng)然這些都與周人“革命”的需求密切相關(guān)。對后世法文化有著深遠(yuǎn)影響的還包括“制禮”的周公，經(jīng)由他的創(chuàng)化，傳統(tǒng)法文化中具有強烈倫理性的德、禮內(nèi)涵得以成立。這些話題將在第七章展開。
西周以后，傳統(tǒng)法文化的基本特質(zhì)和演變歷程大致可以把握，不過其中的具體面相還需要進(jìn)一步澄清。與作為治術(shù)的法關(guān)系最緊密者是被韓非稱為“二柄”的刑、德。第八章專門論“刑”，闡明了上古純政治性的“兵刑”和作為道德恥辱性懲戒機制的“象刑”兩種最主要的懲罰機制如何產(chǎn)生、演化并最終融為一個體系，進(jìn)而解說了傳說中最早的體系化刑制——《禹刑》以及之后刑書機制的形成和演化。
第九章專門討論作為治術(shù)的“德”，說得更確切一些可謂是恩德之治的內(nèi)涵和運作機制。由于周代以后德政與德治的話題已有眾多成熟的研究，所以這一章的論說圍繞著相對而言尚未被準(zhǔn)確把握的“慎刑”如何“明德”，或者說如何以刑治彰顯德政展開，可以概括為“以赦顯德”。
接下來的三章，分別談及了對于理解早期法文化而言不可或缺的三個側(cè)面，分別是獄訟觀念、禮法之爭和“法官”的角色與使命。第十章針對獄訟觀念，嘗試?yán)碚摶�地解說古人如何看待訴訟。自先秦時代起，“訟”便已同時包含“爭”與“理”兩重內(nèi)涵，由于人的“陽動”特質(zhì)，“爭”是必然的，同時又需要疏導(dǎo)、化解。“理”即“理訟”，既是明辨事理，又需化解爭訟以使世界和諧有序，以和合于道。近代以來被當(dāng)作傳統(tǒng)法文化標(biāo)志性特色之一的“無訟”觀念，其實只反映了“訟”的多元化價值中的一隅。
禮法之爭，或者說禮與法之間的分隔、對立與競合，是西周禮制和禮治成立之后便已存在的問題，不過通常認(rèn)為最突出的理論論爭出現(xiàn)在戰(zhàn)國和漢代。其中又可析分出禮治與法治之爭、儒法之爭、禮法合流等更具體的論題。第十一章中討論了禮與法的相關(guān)問題。
第十二章名曰“尋找‘法官’”，實際上古代中國并沒有可與現(xiàn)代法治文化精確對應(yīng)的法官和司法權(quán)，這與古今法律文化、制度文明的整體性設(shè)置差異有關(guān)。中國古代的審判權(quán)“徧在”于各個權(quán)力機關(guān)，審判者同時扮演著官僚制度之內(nèi)的“官員”和超制度的“明理者”雙重角色，正好可以對應(yīng)前文談到的“政”與“治”兩個不同層次。這種獨特的審判者角色設(shè)定具有廣泛的認(rèn)同，影響延續(xù)至今，對于今人重新思考“法官”的角色與責(zé)任非常重要。
最后一章，重新界定了“天下”這個堪為整個傳統(tǒng)法律、政治文化“載體”的話題。不過近代以來學(xué)界對“天下”的把握多不準(zhǔn)確，與受制于西方式政治學(xué)、法哲學(xué)不無關(guān)系。實則“天下”既非政治實體，也非“想象”，而是“證道”的工夫，或曰踐行大道過程的表現(xiàn)。人們最熟悉的政治天下，即是天下的政治性實踐。具體實踐可以表現(xiàn)為政體、政治治理、制度文明，也可以表現(xiàn)為“圖法”、儀式等。而所有這些都旨在表現(xiàn)“政道”，即政權(quán)正當(dāng)性的基礎(chǔ)——和合于道。這種政治正當(dāng)性的訴求和表達(dá)實則古今一致，例如，當(dāng)下“人類命運共同體”等提法，質(zhì)言之即“天下”的當(dāng)代表達(dá)，而背后的義理基礎(chǔ)需基于傳統(tǒng)政道思想方能厘清。
以上各章中討論的一眾話題，以往諸如法制史、法律思想史和法文化方面的研究多有專論，然而本書中所提供的絕大部分論斷并不墨守、因循既有的理解模式和結(jié)論，欲以一家之言，期“拋磚”之效。