前言
這是一本關于早期中國法文化的習作，嘗試從兩個方面為深入理解中國法文化提供基礎性認識：一是對關鍵概念，諸如法、法學、法家、獄訟、禮、法、德、刑等進行解說，提供理論基礎。二是通過對三皇時代至春秋戰(zhàn)國法文化發(fā)展中關鍵節(jié)點的考證和解釋，展現(xiàn)出中國法文化如何產(chǎn)生并漸次泛政治化、治術化、宗法化、道德化，為理解秦漢以后的傳統(tǒng)法文化提供歷史基礎。
怎樣理解中國傳統(tǒng)的法文化？面對這個近代以來拋給所有中國法學家的問題，我們已經(jīng)在不計其數(shù)的論著中獲得了各種各樣的解說。既然如此，還有什么必要畫蛇添足般再寫上一本著作呢？在進入分章別目的正式研討之前，有必要先行做一些交代。
之所以特別說到“近代以來”，是因為怎樣理解中國傳統(tǒng)“法文化”從根本上說是個近代問題。這要從兩個方面來看：一是中國傳統(tǒng)文化本身從來不曾析出法文化這樣一個專門分支。前賢們之所以不作這種分判，是因為以往的思考和研究與現(xiàn)代學術有完全不同的分類觀念�，F(xiàn)代法學所涉及的法律文化問題，在當時大抵都被當作治術層面的話題，細分起來包括諸如刑名學、律學、官箴學等。直到近代“西學東漸”以后法學才在中國成為專門的學科，同時逐漸開始借鑒西方模式建立自己的理論體系，自此如何“專門”地看待、理解、評價中國古代的“法文化”方始成為“問題”。二是現(xiàn)今所見到的大部分關于傳統(tǒng)中國法文化的論著，都以類似古代人做、現(xiàn)代人看的方式展開。傳統(tǒng)法文化基本上都被預設為與現(xiàn)代法律、法治“異質”，被當作標本來看待�，F(xiàn)代研究者仿佛全然置身事外，用完全不同于古代的視角、方法、標準來審視、品鑒甚至批判傳統(tǒng)法文化，而且往往還在研究時秉持居高臨下的姿態(tài)，例如，近年來很流行的知識考古學就是典型之一。
這種基于“古代人做、現(xiàn)代人看”的模式作出的論述，能不能把傳統(tǒng)法文化真正解說清楚？對于這個問題，需要兩分地看待：其一，從現(xiàn)象層面來看，由于借助了考古學、文字學、文獻學、社會學等新方法、新材料，人們認識到的現(xiàn)象確實較之以往有積累性的提升。例如，利用考古成果和出土文獻，夏、商、周三代的法文化越來越可捉摸；又如，通過對明清檔案、方志等材料作社會史研究，近世司法和一般法律觀念的實態(tài)越發(fā)清晰。但厘清現(xiàn)象只是一方面，如何認識現(xiàn)象及如何理解現(xiàn)象背后的道理又是另一方面。后者恰是現(xiàn)代式研究的短板。
其二，具體到研究和寫作層面上，現(xiàn)在常見的做法大體上可以分為四個步驟：首先，把傳統(tǒng)文化中與“法”相關的材料抽繹出來；其次，將傳統(tǒng)文化按照現(xiàn)代學界能夠接受的方式作出分類；再次，使用“現(xiàn)代”的方法進行研究；最后，運用現(xiàn)時人們所習慣的表達方式撰寫成文�？墒沁@種人們習以為常的研究“套路”果真適合說清楚傳統(tǒng)法文化的內在機理和義理嗎？現(xiàn)今也有學者對此做出批判性反思，尤其是對研究方法和立場，特別強調不能拿著西方的問題、方法和標準來削足適履式地研討中國傳統(tǒng)。這些看法非常值得肯定，畢竟中、西兩種不同文化間本不存在高下或先進落后之分，同時也很難直接套用一方的概念、學理體系和價值標準去解釋甚至評判另一方�？墒墙�代以來整個法學界幾乎被西方學術占領，無論是話語、理論還是思維方式，當我們徹底地批判了“反向格義”式的以西釋中之后，怎樣研究、怎樣闡釋傳統(tǒng)法文化旋即成為更大的問題。
十幾年來的研究與思考越發(fā)讓我覺得，針對如何“理解”，應該建立起新的基點，其中既包括正本清源的歷史基礎，也包括理論基礎，尤其是圍繞中華文明最根本性的“道”的觀念，闡明法文化如何承載、呈現(xiàn)此“道”。把握中國歷史、文化、思想的整體脈絡和基質，進行正本清源的研究，方可獲得真正切近于是的認識�；蛘哒f，要做到理解，就需還原。要把現(xiàn)象作歷史場景、文化環(huán)境和思想觀念的還原。換句話說，只有把法文化的現(xiàn)象重新置于傳統(tǒng)文化的整體之中，才有可能真正理解其中的道理。
洋務運動以后，國人花費了很長時間去嘗試營造出一種能夠與西方文明所主導的觀念、價值和體制相契合的狀態(tài)。這既是為了圖存、圖強，也是為了中華文明的賡續(xù)和日新。現(xiàn)今知識界又都不約而同地重新倚重傳統(tǒng)文化，對之加以創(chuàng)造性轉化以圖引領未來。促成這種復歸式轉向的原因很多，其中西方現(xiàn)代文明和文化的內在缺陷和積弊越來越多地暴露，整個西方世界呈現(xiàn)衰頹的跡象，加之單純引入西方價值、體制和治理技術出現(xiàn)了難以回避的水土不服等問題，都在促使人們重新審視自己既有的文化資源并重估其價值。
當然，在這本書中只擇取了宏闊的早期法律文化中相對而言比較基礎性的，且存在較多誤解、不曾被澄清的面相進行了“打樁”式的論說，以期為進一步認識、理解傳統(tǒng)法文化建立一些必要的基礎。
首先面臨的問題便是認識、界定中國古代的“法”究竟是什么？這樣才能把握古人“法”基于什么樣的觀念基礎成立，有著怎樣的內涵與特質，圍繞它的學理研究討論哪些問題等。
但凡論及中國文化，無論主題為何，若欲求深刻理解，俱應先把握“道”理。中華文明之所以歷經(jīng)劫難，履不絕如縷之險而終能長存自新，至要者莫過于堅守此“道”。所謂“道”，簡言之乃是作為整體的世界的根、質、體。傳統(tǒng)文化中的法，大而言之是合于“道”的規(guī)則，亦應是“道”的表現(xiàn)。所以一切的“法”最基本，也是最終極的要求是要合于道。以此為基礎，人和世界不是對立的，當然也就沒有主客體兩分。西方法律的前提是主客體兩分，一部分人成為主體，其他存在是客體，所以才會有人征服世界，人戰(zhàn)勝自然這樣的命題出現(xiàn)。在中國不是這樣，世界中的一切都需要合于道，所以人的行為規(guī)則、組織方式，從根本上說和其他一切存在物的存在方式以及背后的規(guī)則同質。由此，中國人在理解法的時候，首先把它看作道的體現(xiàn)，同時也強調它的規(guī)范性、權威性、道德性。所以總體來說，中國傳統(tǒng)的法律指的是合于道的，具有權威性和強制力，且富有道德內涵的一系列規(guī)范。
這種特殊的“法”，到了戰(zhàn)國以后漸次形成了多層次、多面相的學理討論。大致從戰(zhàn)國初年的墨子肇始，經(jīng)歷了戰(zhàn)國中期黃老思潮融會道家思想的理論創(chuàng)化，再結合實踐中的經(jīng)驗與智慧，最終形成了“道法學”、“法術論”和“律令學”三個層次，關涉政道、治理術和法律實踐的復雜學問體系。以上這些是第一章的主要論題。
與“法”和“法學”這個話題最緊密相關的便是“法家”，通常人們都認為這是戰(zhàn)國時的一個足以與儒、道、墨等量齊觀的尚法、論法為務的學派。有了前章的討論的基礎便能了解，戰(zhàn)國中期以后論“法”可以說是一種風尚、思潮。除廣為人知的商鞅、韓非，像《管子》《慎子》《申子》外，《墨子》《荀子》等被后人認定為黃老、墨家、儒家的代表性作品也都論法甚至尚法。不過盡管他們尚法，但卻又著實看不到一個派別或者學脈意義上的“法家”學派，至少那些被后世認定為法家學派的代表人物們自己沒有這種意識。于是我們需要弄清，究竟是誰，在什么情景下，因為什么需求而“創(chuàng)造”了“法家”。第二章中，整理出了這個再造歷程中的幾個節(jié)點，包括司馬談、司馬遷父子，劉歆、班固和劉邵等，以此示明今人常說的“法家”，實乃漢代以后多次塑造的產(chǎn)物。
梳理清楚關于“法”的概念與研究之后，便可以回過頭去追溯，中國古代的法究竟是怎樣產(chǎn)生的，最早的形態(tài)如何，又包含哪些特質。這些是第三章的主要內容，討論聚焦于當下崇尚實證的研究界罕有關注的三皇時代。在這個被古人認定為中華文明最早期的階段，社會呈現(xiàn)“有治無政”和“萬邦分治”的狀態(tài)。尚無政權的情況下，各個部族內部的“技術”掌握者通過壟斷技術知識和神性以掌控治權，并將神性的技術知識轉述為“技術規(guī)則”以用于社會治理，這就是最早的法律，其中自始就包含天人合一意義上的神性、規(guī)范性、私性和功利性特質。而這種權力、法律運行方式又是中國文化“陰本”傳統(tǒng)的典型表現(xiàn)。
與“陰本”傳統(tǒng)相對的還有“陽動”傳統(tǒng)，兩者并存方可成就“一陰一陽之謂道”�！瓣杽印眰鹘y(tǒng)肇起于伏羲，表現(xiàn)為人為而非因循神意的主動理解和解釋世界，并基于這種理解和解釋，為人的行為制定規(guī)則。伏羲作八卦、設置庖廚（祭祀）儀制、創(chuàng)設婚儀和建立書寫（記事）規(guī)則，實際上就是最早的人為“立法”。這些將在第四章中詳論。
黃帝以后歷史進入“五帝時代”，與之前三皇時代最大的差異在于，自此以后中國步入了有“政”有“治”的政治社會。黃帝的最大功績在于基于人為，亦即“陽動”地草創(chuàng)出了被后世稱為“天下”的政權。而這個政權與現(xiàn)代主權國家，或者諸如城邦、帝國等其他政權形態(tài)最根本性的差異在于以“道”為基礎，而非以為特定主體牟取利益為旨歸。
如果把眼光放得更長遠一些，近代中華遭遇西方文明沖擊而命懸一線，經(jīng)歷了沉淪、迷茫、覺醒和自新，隨著屢次試錯，終致復興的漫長歷程，其實只是自黃帝肇起天下以來中華文明若干次不絕如縷的危機之一。而中華文明之所以能屹立不倒，且不斷將原本外在的，甚至具有對抗性的文化元素加以整合、內化，最典型的例證是中土文化對佛教文化的吸納、整合與改造。盡管從最初的“佛教征服中國”到“中國征服佛教”，甚至重塑佛教花費了近千年的時間，且期間屢有曲折，但最終結果的確昭示了中國傳統(tǒng)文化獨特的包容性和生命力。并屢屢實現(xiàn)舊邦維新，最深層的原因就在于這個傳統(tǒng)始終以人之整體性和合于“道”而非有限主體（如個人、社群、國族等）之“利”的最大化為終極追求。
有了政權之后，便產(chǎn)生了政治性立法。古代中國法文化中的泛政治性也自此時開始逐漸形成并強化。黃帝之后的顓頊、帝嚳分別為政治主導的立法注入了天道自然性和宗親性，也標志著傳統(tǒng)中國法文化的基本特質，即泛政治性、天道自然性、宗親性已初具規(guī)模。與此同時，三皇時代“陽動”和“陰本”兩大傳統(tǒng)表現(xiàn)出政權與治權的矛盾、沖突與競合，這在堯舜時期體現(xiàn)得尤為突出。以上是第五章主要論說的內容。
堯舜之后一轉而為“家天下”，傳統(tǒng)儒家將之視為政權的公、私之變。在第六章中，我嘗試從另一個角度，也就是“陰本”傳統(tǒng)掌握治權之后的變化來解說禹夏“家天下”的法文化樣態(tài)和成因。其中最重要者莫過于作為早期技術傳統(tǒng)苗裔的禹，本著“陰本”傳統(tǒng)的立場與思路，依托治水的契機，建構起了與五帝時代判然有別的政治、法律形態(tài)，以中央集權、賦稅制度、法治、吏治為典型表征，并由之生成了一個治道層面的“王道”。
周人一反夏商兩代的“王道”與天下模式，重拾五帝時代的“陽動”立場，建立起了一套新的政治格局，同時也展現(xiàn)出與前代迥異的法文化。其中最值得關注者莫過于周文王圍繞《周易》展開的意識形態(tài)立法和民本、德政原則的確立。當然這些都與周人“革命”的需求密切相關。對后世法文化有著深遠影響的還包括“制禮”的周公，經(jīng)由他的創(chuàng)化，傳統(tǒng)法文化中具有強烈倫理性的德、禮內涵得以成立。這些話題將在第七章展開。
西周以后，傳統(tǒng)法文化的基本特質和演變歷程大致可以把握，不過其中的具體面相還需要進一步澄清。與作為治術的法關系最緊密者是被韓非稱為“二柄”的刑、德。第八章專門論“刑”，闡明了上古純政治性的“兵刑”和作為道德恥辱性懲戒機制的“象刑”兩種最主要的懲罰機制如何產(chǎn)生、演化并最終融為一個體系，進而解說了傳說中最早的體系化刑制——《禹刑》以及之后刑書機制的形成和演化。
第九章專門討論作為治術的“德”，說得更確切一些可謂是恩德之治的內涵和運作機制。由于周代以后德政與德治的話題已有眾多成熟的研究，所以這一章的論說圍繞著相對而言尚未被準確把握的“慎刑”如何“明德”，或者說如何以刑治彰顯德政展開，可以概括為“以赦顯德”。
接下來的三章，分別談及了對于理解早期法文化而言不可或缺的三個側面，分別是獄訟觀念、禮法之爭和“法官”的角色與使命。第十章針對獄訟觀念，嘗試理論化地解說古人如何看待訴訟。自先秦時代起，“訟”便已同時包含“爭”與“理”兩重內涵，由于人的“陽動”特質，“爭”是必然的，同時又需要疏導、化解�！袄怼奔础袄碓A”，既是明辨事理，又需化解爭訟以使世界和諧有序，以和合于道。近代以來被當作傳統(tǒng)法文化標志性特色之一的“無訟”觀念，其實只反映了“訟”的多元化價值中的一隅。
禮法之爭，或者說禮與法之間的分隔、對立與競合，是西周禮制和禮治成立之后便已存在的問題，不過通常認為最突出的理論論爭出現(xiàn)在戰(zhàn)國和漢代。其中又可析分出禮治與法治之爭、儒法之爭、禮法合流等更具體的論題。第十一章中討論了禮與法的相關問題。
第十二章名曰“尋找‘法官’”，實際上古代中國并沒有可與現(xiàn)代法治文化精確對應的法官和司法權，這與古今法律文化、制度文明的整體性設置差異有關。中國古代的審判權“徧在”于各個權力機關，審判者同時扮演著官僚制度之內的“官員”和超制度的“明理者”雙重角色，正好可以對應前文談到的“政”與“治”兩個不同層次。這種獨特的審判者角色設定具有廣泛的認同，影響延續(xù)至今，對于今人重新思考“法官”的角色與責任非常重要。
最后一章，重新界定了“天下”這個堪為整個傳統(tǒng)法律、政治文化“載體”的話題。不過近代以來學界對“天下”的把握多不準確，與受制于西方式政治學、法哲學不無關系。實則“天下”既非政治實體，也非“想象”，而是“證道”的工夫，或曰踐行大道過程的表現(xiàn)。人們最熟悉的政治天下，即是天下的政治性實踐。具體實踐可以表現(xiàn)為政體、政治治理、制度文明，也可以表現(xiàn)為“圖法”、儀式等。而所有這些都旨在表現(xiàn)“政道”，即政權正當性的基礎——和合于道。這種政治正當性的訴求和表達實則古今一致，例如，當下“人類命運共同體”等提法，質言之即“天下”的當代表達，而背后的義理基礎需基于傳統(tǒng)政道思想方能厘清。
以上各章中討論的一眾話題，以往諸如法制史、法律思想史和法文化方面的研究多有專論，然而本書中所提供的絕大部分論斷并不墨守、因循既有的理解模式和結論，欲以一家之言，期“拋磚”之效。