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本書對工程總承包案件實踐審理中的重點和難點，如項目招標投標、合同效力、計價方式、變更與索賠、“發(fā)包人要求”的適用、聯(lián)合體的復(fù)雜法律問題、竣工驗收及試驗、竣工結(jié)算、合同解除、司法鑒定、獨立保函、優(yōu)先權(quán)、爭議評審機制等進行了裁判規(guī)則指引。

總結(jié)工程總承包糾紛案件的審理指南刻不容緩

撰寫這本書是受已正式施行《建設(shè)項目工程總承包合同糾紛仲裁案件的審理指南（試行）》的贛江新區(qū)國際仲裁院的授權(quán)委托。而作這篇序基于我的三個身份：贛江新區(qū)國際仲裁院副院長兼工程總承包仲裁中心主任；國家住建部《完善工程組織實施方式研究》課題組組長以及國家發(fā)改委《政府投資項目事中和事后監(jiān)管制度研究》課題組組長；上海市建緯律師事務(wù)所建緯研究院院長。在此之前，2020年3月1日,由我負責起草的、住建部和發(fā)改委印發(fā)的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》實施當天，我的專著《工程總承包實務(wù)問答》一書正式出版；我擔任主編的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法理解與適用》《〈建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）〉（GF-2020-0216）適用指南》《工程總承包“發(fā)包人要求”編寫指南》《工程總承包（EPC/DB）訴訟實務(wù)：基于裁判文書網(wǎng)之大數(shù)據(jù)檢索研析》《工程總承包全過程法律風險管理實務(wù)》也先后出版。這六本有關(guān)工程總承包的專業(yè)著作均由法律出版社出版。

從我國目前工程總承包發(fā)展的制度背景和司法裁判現(xiàn)狀來看，系統(tǒng)總結(jié)工程總承包糾紛案件的司法審理規(guī)則已經(jīng)到了刻不容緩的地步�，F(xiàn)階段我國能否盡快總結(jié)工程總承包糾紛案件的審理規(guī)則，并經(jīng)系統(tǒng)、深化論證后固化為具有司法效力的司法解釋，將決定工程總承包模式在我國能否健康發(fā)展、行穩(wěn)致遠，以及工程總承包模式在我國推行的廣度和上限�？梢哉f這已是箭在弦上，不得不發(fā)。

一、總結(jié)工程總承包案件的審理規(guī)則日漸成為一個不容忽視的問題

工程總承包爭議案件種類眾多，包括真假工程總承包、合同性質(zhì)與效力、主體資質(zhì)、工期爭議、固定價款結(jié)算爭議、質(zhì)量缺陷爭議、聯(lián)合體爭議、合同解除、發(fā)包人指定分包、優(yōu)先受償權(quán)等相關(guān)爭議。以中國裁判文書網(wǎng)為檢索載體，以“建設(shè)工程合同糾紛”為案由，以“工程總承包”為關(guān)鍵字，以“民事案件”為審理程序，檢索到2009年至2023年4月這15年間共12，563篇法律文書，其中判決書10，899份，裁定書1634份，反映出工程總承包類型糾紛案件的整體體量已逐年增多，數(shù)量也比較龐大。在上述案件中，2017~2022年這6年間共10，508件，約占案件總量的83%，可見工程總承包糾紛案件的存量規(guī)模已經(jīng)開始顯現(xiàn)，并逐漸進入司法審判領(lǐng)域，總結(jié)工程總承包案件審理規(guī)則的重要性也日漸凸顯。

二、現(xiàn)階段司法裁判標準不統(tǒng)一、不規(guī)范的現(xiàn)象出現(xiàn)并日趨嚴重

以工程總承包模式發(fā)承包的工程建設(shè)項目，其設(shè)計、設(shè)備采購和工程施工是個完整的過程，由于各類建設(shè)項目各不相同的設(shè)計標準和適用規(guī)范，整個建設(shè)過程中疑難復(fù)雜的專業(yè)問題層出不窮。解決這些專業(yè)的技術(shù)問題目前尚不是法院或仲裁機構(gòu)的強項，也不是目前解決傳統(tǒng)施工合同質(zhì)量、工期和造價爭議的專業(yè)鑒定機構(gòu)的強項，眾多案件由于無法確定司法鑒定單位致案件審理曠日持久。如果法院或仲裁機構(gòu)不能在較短時間內(nèi)或主動或被動地完善工程總承包的知識論體系，仍舊以審判傳統(tǒng)施工總承包案件的方法論處理工程總承包案件，勢必會進一步擴大司法裁判標準不統(tǒng)一、不規(guī)范的現(xiàn)象，這種裁判確定性的真空必然使市場主體無所適從，亦會阻礙我國工程總承包模式在推行過程中的不斷優(yōu)化。

在筆者看來，工程總承包裁判標準不統(tǒng)一、不規(guī)范的現(xiàn)象與兩大矛盾直接相關(guān)。一是審判機構(gòu)傾向于通過司法鑒定解決爭議問題與目前尚無工程設(shè)計和設(shè)備爭議鑒定機構(gòu)之間的矛盾。大多數(shù)法官、仲裁員對工程總承包合同并不熟悉，有關(guān)案件專門性問題的認定一般需依賴專業(yè)鑒定機構(gòu)的意見。工程總承包模式設(shè)計、采購、施工等多個階段的專門性問題的難度和復(fù)雜性呈指數(shù)級上升，目前各級法院和仲裁機構(gòu)尚未建立相應(yīng)的司法鑒定單位和名錄，尤其是針對工程設(shè)計、設(shè)備采購爭議的司法鑒定。二是工程總承包爭議數(shù)量不斷增加、爭議類型日趨復(fù)雜的趨勢與當前我國并無工程總承包審判、仲裁實踐的裁判規(guī)則之間的矛盾。我國現(xiàn)行各層級工程總承包法規(guī)制度主要集中于行政領(lǐng)域，且偏于某些具體建設(shè)領(lǐng)域或某一地域，尚無專門統(tǒng)一適用工程總承包的法律法規(guī)以及審理規(guī)則或者司法解釋，這也導(dǎo)致法官自由裁量的范圍被不當擴大，工程總承包案件審理過程類案不同判的情況也日益嚴重。

三、按現(xiàn)有經(jīng)驗?zāi)軌驓w納總結(jié)初步的案件審理指南用以指導(dǎo)司法實踐

為使工程總承包模式在我國建設(shè)領(lǐng)域全面、有序、穩(wěn)定地鋪開，從長遠看，可以考慮制定一部“工程總承包法”，以具有強制約束力的法規(guī)，橫向以工程總承包模式為中心，連接業(yè)界各種商業(yè)運作模式；縱向貫通自政府、建設(shè)單位到總承包人再到建設(shè)工人等各個參與方的權(quán)責體系劃分。從近期看，國務(wù)院應(yīng)盡快制定“工程總承包管理條例”，這是我國工程總承包發(fā)展的必需，也符合黨中央依法治國的客觀需求。

“上山問樵，下水問漁。”我國已經(jīng)有足夠肥沃的市場土壤和足夠完備的司法運行體系來推行工程總承包糾紛案件的裁判規(guī)則。我們可以嘗試將更多的目光投入到實務(wù)界，以此更深入地了解建設(shè)市場的核心需求，通過廣泛征求工程總承包領(lǐng)域?qū)W者、法官、律師、造價師及其他市場從業(yè)人員的意見，先行形成一部能夠被審判機構(gòu)和建設(shè)市場主體初步認可的工程總承包糾紛案件審理指南；如果能進一步被吸收、演化為工程總承包司法解釋，則能夠?qū)崿F(xiàn)“從實踐中來，到實踐中去”，為市場主體處理工程總承包糾紛提供最直接的法律依據(jù)，則將進一步打通工程總承包“執(zhí)法”和“立法”之間的障礙，進一步推動我國工程總承包制度的立法進程。希望本書的正式出版能對此有所助益和推進。

《建設(shè)項目工程總承包合同糾紛仲裁案件的審理指南》課題組負責人

朱樹英

2023年5月1日

朱樹英，建緯研究院院長，中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會常務(wù)理事兼專家委員會副主任、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司法律顧問、贛江新區(qū)國際仲裁院副主任，曾任上海市政協(xié)第十屆、第十一屆常委、獲評上海市首屆“東方大律師”。先后負責《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》的起草、修訂工作，以“中國工程合同示范文本奠基人和建設(shè)全過程法律咨詢服務(wù)首創(chuàng)者”的名義入選中國工程博物館“名人堂”。

韓如波，上海市建緯律師事務(wù)所副主任，中國土木工程學會建筑市場與招標投標研究分會副理事長，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會爭議評審專家，橫琴國際商事調(diào)解中心調(diào)解員，中國建筑業(yè)協(xié)會法律服務(wù)工作委員會調(diào)解員，深圳國際仲裁院、贛江新區(qū)國際仲裁院、珠海國際仲裁院等仲裁機構(gòu)仲裁員，常州大學非訴訟研究院專家兼實踐基地主任，2013-2021年度美國工程新聞紀錄/建筑時報“最值得推薦的60位中國工程法律專業(yè)律師”，2017年度“中國建筑業(yè)年度人物”，連續(xù)榮獲2022、2023年度Benchmark Litigation亞太/中國地區(qū)榜單建筑工程領(lǐng)域“訴訟之星”，錢伯斯大中華區(qū)2023建筑工程領(lǐng)域入榜律師，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》課題組副組長。

邵萬權(quán)，上海市建緯律師事務(wù)所主任，上海市黃浦區(qū)第二屆、第三屆人大代表，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場監(jiān)管司法律顧問，兼任中國房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會理事，中國法學會民事訴訟法學研究會理事，上海市房產(chǎn)經(jīng)濟學會法律專業(yè)委員會主任。榮獲過多項榮譽獎項，其中包括：上海市司法行政系統(tǒng)先進個人；錢伯斯“房地產(chǎn)”領(lǐng)域第一等；LEGAL-BAND中國頂級律師排行榜“房地產(chǎn)與建筑工程”領(lǐng)域第一梯隊、“基礎(chǔ)設(shè)施與項目融資”領(lǐng)域第一梯隊；美國工程新聞紀錄/建筑時報“最值得推薦的60位中國工程法律專業(yè)律師”。

宋仲春，上海市建緯律師事務(wù)所副主任、建緯（北京）律師事務(wù)所主任。兼任中國國際貿(mào)易促進委員會建設(shè)行業(yè)分會副會長、智庫專家，中國房地產(chǎn)業(yè)協(xié)會資產(chǎn)證券化研究中心副主任，中國仲裁法學研究會仲裁與調(diào)解專業(yè)委員會專家委員，上海市國際股權(quán)基金投資協(xié)會理事會聯(lián)席理事兼不動產(chǎn)分會副會長。受聘上海、杭州、長沙等多家仲裁機構(gòu)仲裁員。2021、2022年度《商法》“100位中國業(yè)務(wù)精英律師”，2020-2023年度錢伯斯榜單推薦律師，2022、2023年度Benchmark Litigation中國爭議解決榜單建筑工程與房地產(chǎn)領(lǐng)域“訴訟之星”，蟬聯(lián)多屆美國工程新聞紀錄/建筑時報“最值得推薦的60位中國工程法律專業(yè)律師”。

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