全書分為五篇,分別從效力、造價、質(zhì)量、工期、鑒定等方面結合案例進行解析。第一篇 建設施工合同效力業(yè)務手記 一、 無資質(zhì)導致合同無效 二、 超越資質(zhì)等級導致合同無效 三、 借用資質(zhì)導致合同無效 四、 必須招標未招標導致合同無效 五、 中標無效導致合同無效 六、 低于成本價導致中標合同無效 七、 非法轉(zhuǎn)包導致合同無效 八、 違法分包導致合同無效 九、 未取得相關的行政許可手續(xù)導致合同無效 第二篇 建設施工合同工程價款業(yè)務手記 一、 建設工程造價的計價方式 二、 建設工程價款構成 三、 建設工程價款結算方式(變更、缺陷責任) 第三篇 建設施工合同工程質(zhì)量業(yè)務手記 一、 建設施工合同質(zhì)量標準 二、 施工期的質(zhì)量責任 三、 保修期的質(zhì)量責任 第四篇 建設施工合同工期業(yè)務手記
自序:懷揣夢想 仗劍天涯
我與建筑工程的淵源,要從父親說起。父親是從建筑工地干起來的包工頭,改革開放后成為第一批“先富起來的人”。筆者自小在父親的建筑工地學會了徒手接磚和扔磚,自詡水平不亞于暗器高手“千手如來”趙半山。大學時選擇了建筑工程專業(yè),畢業(yè)后做了十幾年的總監(jiān)理工程師。而改行法律行業(yè),也是機緣巧合。2005年,我在山西臨汾的一個項目中擔任總監(jiān)理工程師,適逢開發(fā)商和建筑商打官司,現(xiàn)場勘驗時,看著雙方六個律師一臉茫然,我突發(fā)奇想:我若學習法律去做律師,憑借扎實的工程知識和現(xiàn)場經(jīng)驗,豈不是可以仗劍天涯,縱橫建設工程法律界的江湖?此念一起,一發(fā)不可收拾。三年后,我在38歲時,終于成為建設工程領域的一名執(zhí)業(yè)律師。十多年來,夙興夜寐,完成了工程師思維向律師思維的轉(zhuǎn)變,亦能做到在法律條款和技術規(guī)范之間游刃有余。
1992年大學畢業(yè)至今,30年來的工作經(jīng)歷讓我感慨,我國的建筑市場怎一個“亂”字了得!
建筑市場的第一批從業(yè)者多是文化素質(zhì)偏低、江湖氣息很濃的農(nóng)民工和中專畢業(yè)生(本科畢業(yè)的都去做設計了)。一個項目開始的時候,或者承接項目的時候多是從喝酒開始。所以整個施工過程都有濃重的“高度酒氣息”。甲乙雙方重感情,好面子,輕視工程簽證和索賠,為以后的爭議埋下隱患,雙方那點“酒肉感情”終究扛不住高額的價款爭議,最終雙方對簿公堂。
一個項目從招標到竣工結算,過程漫長,短則三年,長則五六年,形成大量的文件,如:招標文件、投標文件、中標通知書、協(xié)議書、施工圖、圖紙會審紀要、簽證索賠資料、技術核定單、設計變更、工程開工令、工程暫停令、工程復工令、監(jiān)理例會會議紀要、監(jiān)理通知單等,浩如煙海。這些文件在備案流程中是工程資料,在訴訟中是證據(jù)材料。不熟悉相關的工程知識,代理建設工程案件便舉步維艱。
建設工程類法律糾紛的處理,因其專業(yè)屬性,成為一個相對獨立的法律事務領域。當前的建設工程類法律書籍大多是結合最高人民法院的案例對相關法律、司法解釋作出的解讀和適用,而結合工程知識從法律實務的角度對具體案件如何著手、如何處理進行解讀,這方面并未系統(tǒng)成書。故此,本書的出版具有重要的階段性意義。既是本人縱橫工程、法律事務江湖三十年的知識梳理和經(jīng)驗總結,也為工程法律實務界的后來人提供一條學習成長的捷徑。經(jīng)過大量的前期準備工作,以及長時間的理論分析和研究,凝聚眾多行業(yè)精英的智慧,方完成本書。
本書在很大程度上可視為工程類法律糾紛實務指導書,分為建設工程施工合同效力實務解讀、建設工程價款實務解讀、建設工程質(zhì)量實務解讀、建設工程工期實務解讀、建設工程司法鑒定實務解讀五篇律師手記,從建設工程常識、法律實務操作等方面,闡述了工程類糾紛的處理思路及原則、證據(jù)的收集和整理、訴訟中的應對及技巧等法律實務操作攻略。本書的特點在于,從工程法律知識點入手,在工程常識的基礎上,結合處理工程法律糾紛的法律實務經(jīng)驗,并有每個案件的辦案感悟和律師手記。旨在從一個相對全面的角度去完整解析工程類法律糾紛案件,是一本工程類法律實務操作指南。此能成書,特別感謝我的團隊成員,感謝大家為此付出的辛苦和努力。
是為自序。
張慶亮
張慶亮律師,畢業(yè)于福州大學土建系,現(xiàn)任上海市建緯(北京)律師事務所高級合伙人,曾任上海市建緯(鄭州)律師事務所創(chuàng)始合伙人,國家注冊造價工程師、國家注冊監(jiān)理工程師。2017年、2019年連續(xù)被評為“最值得推薦的60位中國工程法律專業(yè)律師”。 張慶亮律師長期從事基礎建設、建設工程行業(yè)法律事務工作,具有豐富建筑施工行業(yè)實踐經(jīng)驗和扎實的法學功底,尤其擅長建筑工程施工合同糾紛、建筑工程造價糾紛和質(zhì)量問題糾紛等法律服務。張慶亮律師能夠深入了解建筑糾紛的成因和預防措施和及證據(jù)表現(xiàn)形式,為房地產(chǎn)企業(yè)、建筑施工企業(yè)和監(jiān)理企業(yè)提供建設工程從招標到竣工驗收的所有環(huán)節(jié)的非訴及訴訟法律服務,擅長索賠和反索賠法律服務。為工程咨詢、施工、建設單位等提供了大量的訴訟及非訴訟法律服務,得到業(yè)界一致好評。
目錄
第一篇 建設工程施工合同效力實務解讀
一、無資質(zhì)的個人所簽訂的施工合同無效
實例1 個人不具備建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì),所簽訂的施工合同無效
實例2 農(nóng)村房屋住宅三層(含三層)以上的,承包人須具備施工資質(zhì),否則施工合同無效
二、超越資質(zhì)等級簽訂的施工合同無效
實例3 承包人既要符合資質(zhì)類別,又要符合資質(zhì)等級
實例4 特殊行業(yè)需要具備特定的資質(zhì)要求
三、借用施工企業(yè)資質(zhì)簽訂的施工合同無效
實例5 自然人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)簽訂的施工合同無效
實例6 為了逃避違約責任惡意簽訂并未實際履行的掛靠施工合同無效
實例7 工程總承包施工企業(yè)將資質(zhì)等級出借給單位或個人的,將面臨高度合同風險
四、必須招標未招標
實例8 必須招標未招標導致合同無效
五、中標無效
實例9 因招標代理機構泄密而影響中標結果的,中標無效
實例10 招標過程中,招標方與中標方先行簽署了補充協(xié)議,中標無效
實例11 涉及國家秘密的人民防空工程未進行公開招標投標,不能因此而否定施工合同的效力
實例12 工程招標投標前存在串通投標行為,工程招標投標及《施工合同》《補充協(xié)議》均無效
六、低于成本價中標
實例13 低于成本價中標的施工合同的效力
七、轉(zhuǎn)包
實例14 轉(zhuǎn)包導致建設工程施工合同無效
實例15 施工單位承包工程后,將全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包給第三方,轉(zhuǎn)包合同無效
八、違法分包
實例16 施工單位將工程分包給個人的,分包合同無效
實例17 分包內(nèi)容對合同效力的影響
九、未取得相關的行政許可手續(xù)
實例18 未取得建筑工程規(guī)劃許可證的,施工合同無效,未取得建筑工程施工許可證的,不影響合同效力
第二篇 建設工程工程價款實務解讀
一、建筑安裝工程費用項目組成
實例1 人工費調(diào)整引發(fā)的工程造價結算糾紛
實例2 是否計取安全文明措施費引發(fā)的工程造價結算糾紛
實例3 社保費計取引起的工程造價結算糾紛
實例4 總承包服務費計取引發(fā)的工程造價結算糾紛
實例5 稅金(營改增)計取引發(fā)的工程造價結算糾紛及營改增對建筑企業(yè)的影響
二、清單計價與定額計價
實例6 清單計價模式下工程造價結算糾紛
實例7 定額計價模式下工程造價結算糾紛
三、合同結算
實例8 單價合同結算糾紛
實例9 總價合同結算糾紛
實例10 固定價和可調(diào)價合同結算糾紛
第三篇 建設工程工程質(zhì)量實務解讀
一、建設施工合同質(zhì)量標準
實例1 工程質(zhì)量最低標準
實例2 裝飾裝修合同中約定達到“國優(yōu)”質(zhì)量標準的效力
實例3 工程質(zhì)量標準達到國標未達到合同約定標準的責任承擔
二、施工期的質(zhì)量責任
實例4 部分工程質(zhì)量不合格,發(fā)包人是選擇抗辯還是反訴
實例5 建筑物定位錯誤的質(zhì)量責任
實例6 樁基承載力不足的責任承擔
實例7 樁基定位錯誤造成的工程質(zhì)量問題
實例8 樁長不足、頸縮造成的工程質(zhì)量問題
實例9 施工單位發(fā)現(xiàn)勘察設計存在明顯問題未及時提出的質(zhì)量責任承擔
實例10 建筑物竣工驗收后筏板質(zhì)量缺陷的性質(zhì)
實例11 因材料不合格造成的工程質(zhì)量不合格的責任承擔
實例12 因設計缺陷造成的工程質(zhì)量不合格的責任承擔
實例13 擅自使用的工程質(zhì)量責任承擔
三、保修期的質(zhì)量責任
實例14 保修期內(nèi)地基基礎出現(xiàn)質(zhì)量問題的責任承擔
實例15 保修期內(nèi)鋼結構工程的防火涂層出現(xiàn)質(zhì)量問題的責任承擔
實例16 混凝土強度不達標質(zhì)量問題的責任承擔
實例17 砌體強度不足質(zhì)量問題的責任承擔
實例18 保修期內(nèi)發(fā)包人未通知承包人工程質(zhì)量問題,委托第三方維修所產(chǎn)生的費用的承擔
實例19 保修期內(nèi)出現(xiàn)工程質(zhì)量問題,發(fā)包人可主張索賠的范圍
實例20 承包人拒絕承擔保修責任,發(fā)包人如何進行證據(jù)保全
實例21 工程無法修復的法律責任
第四篇 建設工程工期實務解讀
一、開竣工時間
實例1 開工條件未成就的,不能將開工通知載明的時間認定為開工時間
實例2 實際進場日期能否作為開工日期
實例3 施工合同、開工報告、施工許可證載明開工日期不一致的情況下如何認定
實例4 以驗收報告載明的時間為竣工時間
二、工期順延
實例5 工程師確認是工期順延的前提條件
實例6 因發(fā)包人原因,承包人要求順延工期,發(fā)包人在合同約定期限內(nèi)未對“承包人工期順延的要求”提出異議視為工期順延
三、工期延誤
實例7 發(fā)包人存在《建設工程施工合同(示范文本)》中第7.5.1條工期延誤的情形,如何應對承包人的索賠
實例8 因承包人原因造成的工期延誤,其如何應對發(fā)包人的索賠
實例9 暴風雨導致工期延誤的風險承擔
四、橫道圖、網(wǎng)絡圖對工期的影響
實例10 橫道圖不能作為證明工期順延的證據(jù)
實例11 延期事件處于非關鍵線路,不導致工期順延
第五篇 建設工程司法鑒定實務解讀
一、造價鑒定
實例1 “半拉子”工程申請造價鑒定技巧
實例2 代理人對工程造價鑒定的計價依據(jù)選擇及應對技巧
實例3 代理人對司法鑒定機構“以鑒代審”的應對策略
二、質(zhì)量鑒定
實例4 訴訟中質(zhì)量鑒定程序啟動技巧
實例5 發(fā)包人應對承包人提交的質(zhì)量檢測合格報告和工程驗收合格報告的技巧
三、工期鑒定
實例6 謹慎啟動工期鑒定