細(xì)節(jié)中的法治
　　賀衛(wèi)方
　　本書作者是我大學(xué)晚一年的老同學(xué)。雖然在大學(xué)時(shí)期并不相識(shí)，但是在過(guò)去十多年間，相互交往卻十分頻繁。除了常讀到他的報(bào)章文字外，平常還在老同學(xué)和朋友的各種聚會(huì)中多有交流。聽(tīng)他聊天，也是信息豐富，生動(dòng)有趣，見(jiàn)解不凡。由于他在國(guó)內(nèi)讀法學(xué)，又在美國(guó)讀法學(xué)院之后，長(zhǎng)期旅居美國(guó)，頻繁來(lái)往于不同國(guó)家，對(duì)于法治建設(shè)，既有寬闊的視野，又有深邃的思考。五年前，他就出版了隨筆集《北京往事》，頗受讀者好評(píng)，現(xiàn)在，他的這本《法治的細(xì)節(jié)》又將問(wèn)世，我很為老同學(xué)的新成績(jī)而高興。
　　這本收集了他近年來(lái)的一些隨筆和評(píng)論的文集取名《法治的細(xì)節(jié)》，讓我想到劉瑜教授的那本有趣有益的《民主的細(xì)節(jié)》。大偉告訴我，要取一個(gè)好書名頗感不易，套用劉著的取名法也算是一種討巧。不過(guò)，我們也不妨“假戲真做”，為這樣的書名作一點(diǎn)合法性論證。民主需要宏大的理論建構(gòu)，也需要豐富的微觀細(xì)節(jié)使它得以運(yùn)行。法治又何嘗不是這樣？本書中很多文章就在不斷地告訴我們這類的細(xì)節(jié)：
　　作者告訴我們不動(dòng)產(chǎn)征收不得通過(guò)行政強(qiáng)制措施征收乃是文明國(guó)家通例，但是在中國(guó)，卻賦予行政機(jī)構(gòu)如此強(qiáng)勢(shì)的權(quán)力，導(dǎo)致行政權(quán)無(wú)所忌憚，也使得行政相對(duì)人喪失應(yīng)有的司法救濟(jì)。他從美國(guó)電影《十二怒漢》里揭示陪審制如何保障人權(quán)，尤其是理性精神如何奠定陪審制作為“民主的學(xué)校，自由的堡壘”的基礎(chǔ)。他結(jié)合親身經(jīng)歷，剖析納稅人的權(quán)利得以保障的體制力量。最有趣的是，他見(jiàn)微知著，從房屋租賃法律關(guān)系的演進(jìn)中發(fā)現(xiàn)了背后隱含著的一個(gè)秘密：何以中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)農(nóng)民起義此伏彼起，或許就是對(duì)于地主與租戶之間的沖突，一直沒(méi)有辦法建立一種理性、和平、有序和公平的制度。
　　從貌似瑣碎的細(xì)節(jié)出發(fā)，尋求制度建設(shè)的原理與途徑，這是作者的典型論證方式。本書也啟發(fā)我們反思一個(gè)問(wèn)題：人類文明不同，就需要調(diào)整的關(guān)系和遭遇到的困難而言，相互之間并無(wú)多大分別，但是所形成的制度模式卻差異甚大。這種分歧也許跟民族整體思維方式的不同有深切關(guān)聯(lián)。大偉書中也涉及隨著近代西法東漸，外來(lái)制度——例如三院，即法院、醫(yī)院和學(xué)院——在中國(guó)的變形。在我看來(lái)，之所以發(fā)生這種“淮南為橘，淮北為枳”的后果，跟我們對(duì)細(xì)節(jié)的忽視密不可分。
　　中國(guó)現(xiàn)代化的法治建設(shè)開(kāi)始于晚清變法，尤其是1902年以朝廷下詔，任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣主持法律變革為起點(diǎn)，迄今已逾百年。也許跟一開(kāi)始就是在外來(lái)壓力之下勉為其難有關(guān)，我們內(nèi)心多半是像時(shí)下網(wǎng)絡(luò)流行語(yǔ)有所謂“各種不服”，對(duì)于引進(jìn)西方法治一直處在一種將信將疑、欲進(jìn)又止的狀態(tài)。外部壓力大的時(shí)候，也許就往前走幾步，否則就裹足不前。并非發(fā)自內(nèi)心驅(qū)動(dòng)的事實(shí)還導(dǎo)致一種敷衍心態(tài)。能夠在表面上作出法治的樣子，例如編纂法典，設(shè)置機(jī)構(gòu)，拉起隊(duì)伍，穿上行頭，都可以有板有眼地進(jìn)行。但是，制度運(yùn)行的內(nèi)在精神仍然是非法治甚至反法治的，其效果如何，了解近代史的人們都知道。我們是否可以說(shuō)，如果晚清政府能夠真誠(chéng)而非敷衍地推行法治，中國(guó)就無(wú)須走向共和，君主立憲制也完全可以達(dá)到實(shí)質(zhì)上的憲政體制？同樣的道理也可以解釋后來(lái)的江山易幟。
　　如果我們把眼光放得更加長(zhǎng)遠(yuǎn)，也可以看出，法治在中華大地上難以健康成長(zhǎng)有更為悠久的歷史根源。且不說(shuō)“德主刑輔”、“刑期去刑”這類儒家信條，觀察傳統(tǒng)社會(huì)的具體治道與治術(shù)，就會(huì)看出，我們是怎樣喜歡宏大敘事，而忽視具體制度建構(gòu)的。例如，在一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)里，土地權(quán)利及其相關(guān)制度的重要性不言而喻。無(wú)論是古典羅馬法，還是諾曼征服之后的英國(guó)普通法，關(guān)于土地所有、占有、保有、使用、買賣、時(shí)效、占有取得等權(quán)利及法律救濟(jì)方式，相關(guān)規(guī)范浩如煙海，各種學(xué)說(shuō)百家爭(zhēng)鳴。無(wú)論是羅馬的那些備受推崇的大法學(xué)家，還是英國(guó)法學(xué)家布拉克頓和法官柯克，都在這方面殫精竭慮，其成果也成為學(xué)術(shù)史上的偉大經(jīng)典。
　　但是，在古代中國(guó)，畢生致力于土地制度研究的大學(xué)者是不存在的。在古典立法里，有關(guān)土地的規(guī)范鳳毛麟角。官員在處理這類被稱之為“田土細(xì)故”的糾紛時(shí)，壓根兒不需要引用法律（當(dāng)然，絕大多數(shù)情況下也沒(méi)的可引），只是依據(jù)一些古代故事以及司法官員的公正感——如果有的話——作出判決。春秋決獄讓這種大而化之的司法模式具有了正統(tǒng)地位。在閱讀一些古典司法判決書的時(shí)候，我們很少看到，州縣官員們?cè)谔幚硖锿良m紛時(shí)會(huì)引用此前就類似案件所作的判決。司法中的這種個(gè)別主義喪失了可預(yù)期性，同時(shí)也為司法腐敗留下了巨大的空間。
　　從這樣的角度觀察，今天的法律人樹立一種不棄微末的精神，重視法治的細(xì)節(jié)建構(gòu)，就不僅指向制度，更是改造文化。當(dāng)然，在挖掘和培育細(xì)節(jié)的同時(shí)，我們還需要在每一個(gè)細(xì)節(jié)里滲透普遍的價(jià)值，努力造就一個(gè)局部與整體相和諧的體系，也是自不待言的。當(dāng)年胡適先生倡導(dǎo)“多研究些問(wèn)題，少談些‘主義’”，其意義也可當(dāng)如是觀。
　　賀衛(wèi)方
　　2013年1月11日