《交叉學科研究法律如何應對新技術挑戰(zhàn)》,主旨是法律如何應對新技術之挑戰(zhàn),是指法學與醫(yī)學、法學與科技(人工智能)、法學與倫理學等交叉,法學(法律)在這些新技術的出現中的法律關系如何調整、如何處置的問題。書稿作者從以上研究視角,采用不同研究方法,進行了深入的研究論述,給讀者(研究者)提供了新的學術營養(yǎng),是一部交叉研究方面水平較高的著作。第一卷主要涉及是法學與醫(yī)學、倫理學的交叉研究,包括學術爭鳴域外專論及案例研究三個部分。書稿有關于目前新冠疫情期間大數據背景下的風險防控法律制度研究,有《民法典》頒布后,對醫(yī)療侵權行為的相關理解的研究,也有這幾年比較熱議的代孕問題和冷凍胚胎問題,書稿內容豐富,學術性強。適合法學、醫(yī)學,倫理學,以及醫(yī)事法學等交叉學科研究人員閱讀。
交叉學科研究法律如何應對新技術挑戰(zhàn)(第一卷),書稿三大板塊學術正名,域外專論,案例研究,從不同視角討論與探討了法學與醫(yī)學、法學與科技(人工智能)、法學與倫理學等學科交叉中出現的問題,以及形成的學術研究成果。預!督徊鎸W科研究》首卷出版。
趙萬一 *
法律作為兼具形式理性和實質理性特質的復雜社會經驗結晶體,從其產生伊始就以特定社會關系作為自己的作用對象。由于法律就其本質來說無非是社會關系的抽象化、規(guī)范化和明晰化,因此按照薩維尼的觀點,法律的最高境界乃在于最大限度地還原社會關系的真實狀態(tài)。而法學作為以法律為其基本研究對象的知識和理論體系,其主要目的就在于利用科學的研究方法和研究手段將散亂復雜的法律進行體系化的歸納、整合和處理,在重述立法者立場和原則的同時,尋找立法者真實的立法目的和制度意旨,并借以完成立法指導思想的明晰和法律價值理念的統(tǒng)一,從而為法律調整作用的發(fā)揮提供必要的理論支持。正是基于以上原因,所以要求所有的法學研究都必須以法律作為基本素材,即以法律規(guī)范作為自己理論和體系的建構基礎,唯有此才能真正彰顯法學本身的獨特存在價值。另一方面要求法學研究又不能完全拘泥于作為研究對象的法律本身,而應超越于現有的法律體系和法律制度之外,既要探究法律之于社會的存在理由、存在價值及其生成機制,同時也要探討法律與社會生活之間的互助、互動關系,并利用先進的思想和理念實現對立法活動的價值引領和具體制度的優(yōu)化與完善。正是在這個意義上說,判斷法學學科是否成熟的標志既包括其本身概念體系的完整性和學科體系的科學性,更包括其對立法活動的影響力和對新型法律制度生成的貢獻度,而這些影響力和貢獻度最終又是通過法律對社會發(fā)展、社會進步的促進程度體現出來的。面對日益復雜的社會關系,法學研究要想實現對社會發(fā)展的有效促進,既需要借助于日益細密化的部門法提供更具針對性的理論和方案,更需要依賴多元化綜合性的法律視角回應復雜的現實需求。正是在這一背景下,打破學科藩籬超然于部門法之外的交叉法學應運而生。因此從一定意義上說,交叉法學的出現既是對傳統(tǒng)部門法的超越,更是對法學服務于社會生活這一根本使命的有效踐行。
一
交叉法學產生之必要,首先是緣于法律本身的目標旨趣及其功能定位。按照學界通說,法律是社會生活的反映,即法律既來源于生活又服務于生活。但法律并非
*趙萬一,西南政法大學民商法學院教授,博導,西南政法大學醫(yī)事法學創(chuàng)新研究中心負責人,《現代法學》主編。
交叉學科研究法律如何應對新技術挑戰(zhàn)(第一卷)
是對雜亂社會生活的簡單映射,而應是對社會生活的抽象、提煉和概括。一方面法律要透過社會生活的本質挖掘出社會運動的內在規(guī)律,另一方面則要對未來的社會發(fā)展趨勢做出必要預測,并盡可能對未來社會發(fā)展的走向進行適當的矯正和引領。為了實現法律對社會關系有序調整的目標,現代各國大多采取通過體系化法律部門構造的方式,將眾多法律劃分為若干壁壘清晰的法學學科,且隨著社會的發(fā)展,不但法律部門越來越精細化,而且法學學科之間的鴻溝愈加深廣。不僅如此,不同法學學科基于其學科本位主義思想,因此就其本質來說有一種天然的學科優(yōu)越感和強烈的擴張沖動偏好,其結果不但導致不同法律對同一社會關系進行重復調整現象屢禁不止,而且導致無效立法問題突出,法律調整效率低下情況明顯。基于以上原因,為了解決上述問題并實現對社會關系的精準調整,許多國家的法律開始采取價值取向單一和功能純化的指導思想,即通過盡量強化其某一個方面的立法價值取向的方式,使特定法律對社會關系的促進作用發(fā)揮到極致,典型的如公司法,勞動法,消費者保護法,反壟斷法等。由此帶來的另一個缺陷是,由于單個法律過分強調其個別價值目標的實現,因此在相關制度設計上會有意或無意地忽略對其他價值目標的關注,甚至會以犧牲其他立法價值目標為代價而尋求立法價值的實現。因此就其實施效果來說,雖然單個法律可能實現了其立法目的,但從法律整體來說,彼此抵牾的立法價值也可能會削弱法律的整體運用效果。以公司法為例,公司法作為市場經濟關系中為數不多的直接以促進財富增加為目標的制度設計,保證公司營利目的實現無疑是各國公司法中的優(yōu)選價值目標,因此效益導向型的公司法不僅成為各國公司法的首選目標,而且是否為公司行為創(chuàng)造了足夠的自由空間也成為評價公司制度優(yōu)劣的主要標準。其結果不但使效益吞噬了公平,人格屈服于財富,而且助長了資本對道德的污染,利益對正義的侵蝕,從這種意義上說,資本的無序擴張從表面看是因為法律的約束不力所致,但從深層來說則應是法律部門區(qū)分下具體法律部門價值實現的必然結果。不僅如此,由于受法律部門劃分的掣肘,公司法在性質上被界定為私法,因此在相關內容設計上對屬于刑法、行政法等公法內容的法律規(guī)范通常會采取敬而遠之的態(tài)度,通過轉移立法的方式,交由其他法律進行規(guī)范,從而導致對某一具體公司法律行為合法性的認定,分別由不同的法律做出判斷,并按照其所秉持的不同價值取向分別做出相應的處理。其結果不但使不同的法律對同一行為完全可能做出完全相反的評價,而且彼此隔絕的制度設計極大削弱其他法律的作用效果。在現實生活中經常有學者抱怨,許多被刑法認為是犯罪的行為,從商法的視角來看應該是一種正常的經營行為,如不規(guī)范融資行為;而許多從商法視角來看屬于非常惡劣應予嚴懲的行為,在刑法角度可能并沒被認為是重罪,典型的如各種以故意為條件的欺詐類犯罪行為,譬如欺詐證券發(fā)行犯罪。
在理論供給方面,由于受制于規(guī)范性,技術性等方面的限制,因此法學研究的方式漸趨程式化,研究內容漸趨碎片化,由此導致相關的研究結論看似對許多個別問題進行了非常深入的探討,實則對復雜的社會問題并未給出真正的解決方案,盲
學科交叉之于法學研究的價值與意義(代序言)
人摸象,一葉障目的現象非常突出。實際上無論是法律還是法學,都不是也不可能是純粹社會關系的反映。由于法學就其本質來說應當是為了解決復雜社會問題,化解社會矛盾而設計的制度供給,因此只有那些能夠有效滿足社會現實需要的綜合性規(guī)則才能真正解決錯綜復雜的社會矛盾,也只有那些具有多功能多面向的綜合性規(guī)則,才能充分發(fā)揮法律制度的協(xié)同效用和溢出效用。
不僅如此,隨著科學技術的發(fā)展和風險社會的來臨,不但使社會關系越來越復雜,而且使各種不確定性越來越明顯;谌斯ぶ悄馨l(fā)展而出現的人機交融不但改變了傳統(tǒng)的人際交往模式和社會生活方式,而且顛覆了對人的本體屬性的很多基本認知;基于醫(yī)學發(fā)展而出現的輔助生殖、器官移植、基因編輯和克隆技術不但使人類繁衍生產的自然生態(tài)鏈條受到越來越廣泛的外在干預,而且使人的生存方式發(fā)生重大改變,生存價值得到根本性重構。這些問題的出現并非單純緣于,更多是多重因素共同作用的結果,因此這些問題的解決也并非是通過學科內部的自我約束和凈化就能完成,而必須接受外在的嚴苛評價和協(xié)同作用才能實現。在這方面現行立法已經給我們做出了表率,典型的如在我國《民法典》第 1009條規(guī)定,就對從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動的,除明確要求其除應遵守法律、行政法規(guī)和國家的有關規(guī)定之外,尚必須滿足不得危害人體健康,不得違背倫理道德,不得損害公共利益等諸項要求?梢钥隙ǖ卣f,隨著科學技術的進一步發(fā)展將會有越來越多的技術問題需要納入綜合社會規(guī)范規(guī)制的視野,典型的如剛剛興起的作為與現實世界映射交互的虛擬時空集合體的元宇宙系統(tǒng)(世界),由于其可以將現實社交關系鏈映射在數字世界的移轉和重組,因此不但會虛擬化裂變化我們的身份,而且會重構整個社會的工作方式和生活方式,為此不僅需要眾多的法學部門對其進行詮釋、引導和規(guī)制,而且更需要社會學、經濟學、行為學、組織學等多學科的全方位參與,才能真正實現對其進行有效治理的目的。不僅如此,許多傳統(tǒng)的研究領域也只有借助于跨部門的多維度調整才能實現其預設目標,典型的如只有將公司治理納入到綜合社會治理的宏大視野下,才能真正明了公司治理之真諦,也才能真正發(fā)揮公司制度有效增進社會福祉的正向作用?梢哉f,隨著世界范圍內社會聯系的進一步加深,社會關系的復雜性將會進一步凸顯,學科交叉的需求愈益強烈,交叉學科的作用空間也將會得到進一步拓展。
二
對學科交叉我們可以從不同的視角進行觀察和定義,因此從某種意義上說,學科交叉本身就具有復雜性、復合性和多樣性的特點。從狹義層面來說,法學學科交叉主要表現為法學學科之間的交叉,這種學科交叉既包括最狹義層面的同一法學學科內部的交叉,如民商法學科項下的民法與商法的交叉,商法與婚姻家庭法的交叉,
交叉學科研究法律如何應對新技術挑戰(zhàn)(第一卷)
婚姻法和勞動與社會保障法的交叉,以及更細項下的公司法與物權法的交叉,合同法與侵權法的交叉,繼承法與公司法的交叉等;也包括法學一級學科項下二級學科之間的交叉,如刑法與商法的交叉,民事訴訟法與民法的交叉、行政法與民法的交叉。從中觀層面來說,學科交叉主要表現為非法律部門意義上的不同性質的法律制度之間的交叉,如實體法與程序法的交叉,公法與私法的交叉。從宏觀層面來說學科交叉主要表現為跨學科視域下的不同法律制度間的交匯與互動,典型的如英美法與大陸法之間的交叉,國內法與國際法之間的交叉。
從廣義層面來說,法學學科交叉主要表現為法學與其他非法學學科之間的交叉。這種交叉按其與法學學科之間關系的疏密程度又可分為:(1)法學與法學門類下其他學科之間的交叉,如法學與政治學,法學與社會學,法學與國際關系學等。(2)法學與法學以外其他社會科學學科之間的交叉。如法學與倫理學,法學與會計學,法學與管理學等,基于這種交叉目前已衍生出一系列新的交叉學科,如基于法學與經濟學的交叉而產生的法經濟學或法與經濟學學科,基于法學與哲學的交叉而產生的法哲學學科等。(3)法學與自然科學的交叉。這種交叉同樣產生了一批新的學科門類,如基于醫(yī)學與法學的交叉而產生的偏重于醫(yī)學學科的法醫(yī)學學科,基于法學與醫(yī)學交叉而產生的偏重于法學學科的醫(yī)事法學,基于法學與物理學、化學的交叉而產生的司法鑒定學,基于法學與信息科學交叉而產生了計算法學或信息法學。
按其進行交叉的方式,交叉法學又可分為:基于法學與其他單一學科的交叉而產生的簡單交叉學科,如基于法學與政治學的交叉所產生的法政治學,基于法學與社會學交叉而產生的法社會學。基于法學與兩個以上其他學科交叉所產生的復雜性交叉法學,如基于法學與計算機科學、管理學、社會學、社會行為學等學科進行交叉所產生的人工智能法學,元宇宙法學,基于法學與政治學、經濟學、軍事學、金融學、計算機科學等學科交叉所產生的國家安全(法)學,基于法學與政治學、民族學、人類學、經濟學、社會學相交叉所產生的人權法學,基于法學與社會學、心理學、行為學等交叉所產生的犯罪學學科。這種復雜交叉或多重交叉不但發(fā)生在法學與其他社會科學領域之間,而且有時還要涉及眾多法學內部學科,如最近為多學科法律部門所關注的企業(yè)合規(guī)法學,從外部來說就涉及管理學(企業(yè)內部控制),審計學,在法學學科內部既涉及具體確定合規(guī)要求或合規(guī)標準的實體法制度設計,而這些制度設計則需要由公司法(商法),知識產權法,招標投標法,反壟斷法(經濟法),反商業(yè)賄賂法等提供制度供給,同時也涉及合規(guī)要求的具體實現機制和對合規(guī)要求的具體評判機制,而這些機制則需要相關的程序機制加以保障,典型的如對合規(guī)遵守所引致的相關責任豁免就不但需要具體的刑法制度予以銜接,而且還需要在刑事訴訟程序上通過設定合規(guī)不起訴(暫緩起訴)制度加以實現。由此可見,對這些復雜的社會關系不僅通過單一的部門法律制度設計無法達到其預設的調整目的,而且在通過多個法律部門對同一社會現象進行調整時如不能整合制度資源,統(tǒng)一價值
學科交叉之于法學研究的價值與意義(代序言)
目標,那么相關的調整效果也肯定無法遂人所愿。
值得說明的是,我們強調學科交叉并不意味著否定現有學科分類的合理性和有效性,也不是將現有的學科推倒重來,或者是重新回到以泯滅不同法律之間的差異性為特征的諸法合體、多學科雜糅的初級法時代,而是在充分承認現有學科劃分具有正當性和科學性的基礎上,打通阻塞學科交流的任督二脈,實現對現有法學學科和法律部門的重組、更新和升華。
三
交叉法學的使命主要在于沖破傳統(tǒng)部門法學的藩籬,適當增強法律制度的兼容性。本刊致力于對交叉學科的發(fā)掘、探討和培育,力圖在傳統(tǒng)法學學科之外,打造一批能夠滿足中國特色法學體系建設的需要,并能有效回應重大社會現實問題的新興法律學科或新興法律部門。需要說明的是,既然是交叉法學,那么就其本質來說這些學科還應當是屬于法學的范疇,因此應該遵循法學的發(fā)展規(guī)律和要求,并使用法學的分析方法和研究范式對相關的社會問題進行調整。當然作為交叉法學又應當與傳統(tǒng)法學有所不同,不但在調整對象上應當凸顯其復合型,而且更應當在調整方法和調整手段上強調其借鑒性和創(chuàng)新性,唯有此才能不落窠臼,才能真正發(fā)揮交叉法學對法學研究的引領作用和對社會發(fā)展的促進作用。當然,既然定位為對新興交叉學科的探討,我們就應當允許其觀點的不成熟,論證尚的不充分,甚至概念上的不規(guī)范。我們堅信,正是在一些觀點上的離經叛道,在具體論證上的標新立異和在概念使用上的不合時宜,才有可能真正催生出具有重大創(chuàng)新意義的交叉學科,因為在成熟、規(guī)范、保守、封閉的窠臼下,是孵不出卓爾不群的金鳳凰的。讓我們齊心協(xié)力,懷利國濟世之初心,秉務實創(chuàng)新之壯志,上下求索,砥礪前行,共同為創(chuàng)建具有中國特色的交叉法學而努力奮斗!
2023年 1月 12日于西南政法大學
趙萬一 ,男,現任西南政法大學民商法學院院長、西南政法大學醫(yī)事法研究創(chuàng)新中心主任,民商法學教授、博士生導師,兼任中國法學會理事、中國法學會民法學研究會副會長、中國仲裁法學研究會常務理事、中國法學會商法學研究會理事、福建省人民政府顧問、廣東佛山市人民政府法律顧問、重慶市人大常委會立法咨詢專家、重慶市青年聯合會委員、重慶市第一中級法院專家咨詢委員。主要從事民商法基本理論和公司法、證券法、破產法等教學與研究,醫(yī)事法。李文彬,現任清華大學出版社編審,西南政法大學醫(yī)事法研究創(chuàng)新中心人員,法學資深編輯,榮獲中國出版政府圖書第一屆,第三屆獎,國家圖書獎等國家大獎,研究方向:知識產權法,醫(yī)事法等。龍柯宇,法學博士,現任西南政法大學民商法學院副教授、西南政法大學醫(yī)事法研究創(chuàng)新中心人員,研究方向:公司法,商法,醫(yī)事法。
學術爭鳴
《民法典》醫(yī)療產品責任理解與適用 以《民法典》侵權責任編第 1223條為中心/3 衡敬之
論公共衛(wèi)生風險規(guī)制評估科學不確定情形下的行動論證/18 蘇玉菊
國家行為視域下的流行病學調查初論兼談《傳染病防治法》修改建議/29湯嘯天
中藥企業(yè)技術秘密保護法律制度研究/43
宋民憲 康 琪 宋浩偉 張海燕 楊 男
人類基因編輯技術立法的價值定位及其進路研究/ 54 楊 芳
大數據背景下地方公共衛(wèi)生安全風險防控法律制度供給不足與完善 以大連市為研究樣例/75 榮振華
域外專論
代孕母親及代孕子女之人權保護/91
[日]伊藤弘子 著 石 雷 唐 雪 譯
論爭議中的知情同意權的實現從索潑特試驗中得到的教訓/98[美]羅伯特 ·J.莫斯 羅賓·弗瑞特威爾·威爾遜 著 石 雷 袁 嫡 譯
根據傳染病法采取限制或禁止經營措施造成經濟損失時的補償/125 [德]烏爾里希 ·羅梅方爾 著 李 海 譯
大數據分析:什么地方可能出錯/137[美]莎羅娜 ·霍夫曼 著 龍柯宇 劉夢祺 譯
交叉學科研究法律如何應對新技術挑戰(zhàn)(第一卷)
保險領域的區(qū)塊鏈運用及法律爭議/155 [韓]孟守錫 著 李 楊 譯
案例研究
醫(yī)患糾紛中對抗性敘事的生成及其法治意義 解讀大學教師彭毆打男護士案風波/173 馮 磊冷凍胚胎移植合同的法律規(guī)則及胚胎使用風險防范研究 基于 42份裁判文書的分析/189 冉啟玉日本醫(yī)療 ADR運行體制與思考以東京三律師會 ADR為中心/203 晏 英后記/216 李文彬
CONTENTS
Academic Contending
Understanding and application of medical product liability in the Civil Code: Taking Article 1223 of the Tort Liability Code as the center/17 Heng Jing-zhi
On the Evaluation of Public Health Risk RegulationAction demonstration under Conditions of Scientific Uncertainty/28 Su Yu-ju
More Clear Legal Support Should be Given to Epidemiological Investigation/42 Tang Xiao-tian
Research on the legal system of technical secrets protection of traditional Chinese medicine enterprises/52 Song Min-xian Kang Qi Song Hao-wei Zhang Hai-yan Yang Nan
On Value Orientation and Practical Approach of Human Gene Editing Legislation/74 Yang Fang
In the context of big data, local public health security risk prevention and control legal system supply is insufficient and perfectTaking Dalian city as an example/88 Rong Zhen-hua
Overseas Monograph
Human Rights of Surrogate Children and Surrogate Mothers/91 Hiroko Ito
Realizing Informed Consent in Times of Controversy: Lessons from the SUPPORT Study/98 Robert J. Morse and Robin Fretwell Wilson
Compensation for Financial Losses Due to Operational Restrictions/Closures As a Result of Measures under the Infection Protection Act/125 Ulrich Rommelfanger
交叉學科研究法律如何應對新技術挑戰(zhàn)(第一卷)
Big Data Analytics: What Can Go Wrong/137 Sharona Hoffman
Utilization of Blockchain in the Insurance Business and Legal Issues/155 Soo-Seok Maeng
Case Study
On the Adversarial Narrative in Medical Dispute and Its Value in Rule of Law: Interpretation of the Case about Professor Peng Beating Up the Male Nurse/187 Feng Lei
Legal Rules of Frozen Embryo Transplantation Service Contract & Risk Precaution Based on the Analysis of 42 Case Decisions/202 Ran Qi-yu
Operation system and thinking of medical ADR in Japan Based on Tokyo 3 Bar Association/215 An Ying
Postscript/216 Li Wen-bin