隨著金融市場快速發(fā)展，各類私募基金產(chǎn)品、信托計劃、券商資管計劃、資產(chǎn)支持證券產(chǎn)品、REITs等各類金融理財產(chǎn)品呈現(xiàn)多元化演變，豐富的金融市場投融資渠道，吸引大量投資者進入，銷售機構(gòu)違規(guī)承諾、誘導式銷售等違法行為屢見不 鮮。適當性義務作為平衡金融市場中買賣雙方交易地位不平等、信息不對稱的有效工具，已經(jīng)成為國際上成熟市場普遍采用的保護投資者權(quán)益和管控創(chuàng)新風險的制度，可以說是現(xiàn)代金融服務的一項基本原則。投資者適當性管理、合格投資者認定制度 也被認為是維護社會穩(wěn)定的一大關(guān)鍵。雖然國內(nèi)適當性義務的概念和制度發(fā)展較晚，但近幾年來越來越受到重視，適當性義務案件近幾年呈迅速增長趨勢。
本書每篇文章都提到了金融理財產(chǎn)品投資爭議的要害之處，案例事實緊扣法規(guī)條文，扎根于法條，著眼于實務，配以豐富的案例，為投資者提供了解決問題的參考，值得投資者等相關(guān)人品讀。
我們作為本書的作者,系多年從事私募基金及金融產(chǎn)品爭議解決的律師，從十年前，私募基金行業(yè)剛進入快速發(fā)展階段時，就開始為私募基金管理人(以下簡稱“管理人”)提供法律服務，至今已服務上百家私募機構(gòu)。我們在法律咨詢中了解他們一路歷程和遇到的問題，常既驚嘆其發(fā)展速度，亦痛惜其制度和自律的缺失，導致其要大費周折才能恢復元氣，甚至病人膏肓一蹶不振。于是，萌生了要寫一本書的想法，從法律顧問的立場，向私募基金管理人大力宣傳法律風險及防范措施。
我們完成了不少私募基金管理人登記的法律意見書，作為“最初把關(guān)者”，對這些客戶的基金業(yè)務進行事前審核和事后督導。成為管理人后要備案基金，基金的募、投、管、退各環(huán)節(jié)都面臨多樣的法律問題。管理人可能涉及刑事、行政和民事責任，有的管理人在日常經(jīng)營中已聘請法律顧問，有的在面臨風險時才咨詢律師進行危機管理，有的則在遇到訴訟、處罰甚至羈押時才委托律師出面。我們經(jīng)常參加各類培訓和論壇，以求第--時間了解最新窗口政策和審核口徑，還經(jīng)常接受經(jīng)濟和法制媒體就基金相關(guān)法律問題的采訪，就市面最新的行業(yè)動態(tài)進行研究。這本書最初的時候，僅屬于給客戶的內(nèi)部參考資料，不對外發(fā)行。隨著經(jīng)驗的積累，尤其是資管行業(yè)“暴雷”頻發(fā)，我們代理了大量投資者向管理人主張權(quán)利的案件，具有了結(jié)合爭議解決相關(guān)案件的代理經(jīng)驗，并逐漸完善了這本書。
普益標準數(shù)據(jù)顯示，截至2022年三季度末，我國全市場理財產(chǎn)品存續(xù)規(guī)模超30萬億元。其中，2022年三季度，全市場新發(fā)封閉式產(chǎn)品數(shù)量占比持續(xù)增長，新發(fā)封閉式產(chǎn)品數(shù)量為5776款，占比89.55%，同比上升3.98%�？偨Y(jié)資管行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，我們堅信“道路曲折，但前途光明”。同時也要正視資管領(lǐng)域存在的主要法律風險，如公開或者變相公開募集資金、規(guī)避合格投資者要求、不履行登記備案義務、異地經(jīng)營、集團化運作、資金池運作、剛性兌付、利益輸送、自融自擔等，甚至出現(xiàn)侵占、挪用財產(chǎn)、非法集資等嚴重侵害投資者利益的違法犯罪行為等。
作為監(jiān)管部門信賴的“最初把關(guān)者”，無論是代表資管機構(gòu)還是投資者，律師都有責任讓客戶們重視上述法律風險，“有則改之，無則加勉”。對于管理人來說，當初的心存僥幸和一時過關(guān)，有可能會為后面危機爆發(fā)埋下隱患。因此我們計劃推出一項法律服務產(chǎn)品，協(xié)助管理人建立制度監(jiān)督、文檔管理、流程監(jiān)控、應急處理等機制，從人員、制度、流程為管理人的日常運作進行全面把關(guān)。我們還將設(shè)計完善的法律服務方案和標準，向資管領(lǐng)域的朋友公布并征求修改意見。對于投資者來說，一旦虧損可能不只是百分之幾的損失，甚至可能凈值歸零，這其中管理人是否存在責任，從什么角度主張權(quán)利，主張什么權(quán)利，都關(guān)系到能否從法律上減少甚至避免損失。
在市場環(huán)境受到政策變化和疫情疊加的雙重影響，從嚴監(jiān)管的政策信號愈發(fā)明朗的當前形勢下，無論由外部的法務人員還是外部的律師團隊來進行,建立合規(guī)風控常效機制這項工作盡早啟動都顯得十分迫切，花在其中的成本，是很有必要且值得的。否則，不管管理規(guī)模多大，發(fā)展速度多快，一旦陷入兌付危機或糾紛泥潭，之前所有的辛苦成果都可能化為烏有，還會連累到個人財產(chǎn)，甚至使原本光鮮亮麗、抱負不凡的基金從業(yè)者承擔嚴重的法律風險,比如刑事風險，從而喪失人身自由。
前車之鑒，后事之師。如果說投資規(guī)模和企業(yè)利潤是后面的一串0,則合規(guī)風控就是前面的1。這一點，律師團隊應該有義務向客戶們反復強調(diào)。
時代在發(fā)展，金融領(lǐng)域的司法實踐也在快速變化，本書內(nèi)容難免存在疏漏，歡迎各位讀者提出寶貴意見。
王懷濤
上海新古律師事務所主任律師，移投行家族辦公室（IBKFO）聯(lián)合創(chuàng)始人
擅長私募基金、資管計劃、信托計劃等理財產(chǎn)品的爭議解決，累計擔任上百家境內(nèi)外資管機構(gòu)法律顧問，曾代理眾多投資者參加訴訟、仲裁，在理財產(chǎn)品的爭議解決方面具有非常豐富的經(jīng)驗。從事與資產(chǎn)保護、身份規(guī)劃、家族信托、跨境投資、藝術(shù)品金融等相關(guān)的法律服務工作，為國內(nèi)高凈值家族和個人提供資產(chǎn)保護和傳承服務。曾多次開設(shè)講座，組織論壇、金融峰會，內(nèi)容涉及基金、家族信托、身份規(guī)劃、離岸架構(gòu)、跨境并購等實務操作。曾應邀與圣基茨和尼維斯總理，馬耳他駐華大使，毛里求斯、塞舌爾、伯利茲等國家官方代表交流離岸金融法律事務。主編的書籍《中國式家族辦公室實務研究》《資產(chǎn)保護的道與術(shù)》被多家大型機構(gòu)引用作為培訓參考書，經(jīng)常接受主流財經(jīng)媒體采訪，就當前經(jīng)濟領(lǐng)域的重大事件發(fā)表法律觀點，在法律、金融、財富管理領(lǐng)域積累了較為豐富的從業(yè)經(jīng)驗。
張先旺
京衡律師集團上海事務所國際刑事部主任，高級合伙人
擅長資本市場刑事法律風險防控、重大商事訴訟與仲裁，因金融（經(jīng)濟）糾紛所衍生的重大金融犯罪、不良資產(chǎn)處置、私募基金、并購重組、項目融資，以及公司治理、股權(quán)設(shè)計、股權(quán)激勵計劃。業(yè)務領(lǐng)域還涉及合同糾紛、股權(quán)糾紛、民間借貸、企業(yè)法律風險防控等。累計擔任數(shù)百家企業(yè)及投資管理機構(gòu)專項顧問及常年法律顧問，并為該等機構(gòu)并購重組、公司治理以及勞動人事等提供法律服務。在資本市場領(lǐng)域，參與多家上市公司、新三板公司掛牌及融資項目、重大資產(chǎn)重組、股權(quán)激勵計劃項目等。為企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、商業(yè)架構(gòu)及商業(yè)模式合法性審查、交易架構(gòu)合規(guī)性審查等事務提供法律服務。為企業(yè)審查各類法律文書、參與重大項目談判，同時協(xié)助企業(yè)制定、審查企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營及管理制度等。
趙芳
湖南權(quán)度律師事務所主任、創(chuàng)始合伙人
股權(quán)設(shè)計專家、長沙市律師協(xié)會監(jiān)事會履職監(jiān)督委員會副主任、中共長沙市律師行業(yè)第五次代表大會黨代表、長沙縣人民法院特約監(jiān)督員、湖南股交所標準版掛牌審核委員會委員、長沙市勞動人事爭議仲裁委員會仲裁員、北海國際仲裁院仲裁員、移投行家族辦公室（IBKFO）長沙運營中心負責人、家族辦公室高級研究員、湖南經(jīng)視《經(jīng)視說法》欄目特邀嘉賓、長沙市雨花區(qū)總商會商事調(diào)解中心調(diào)解員、長沙市湘融國際商事法律服務中心調(diào)解員、混沌之家眾創(chuàng)空間創(chuàng)業(yè)導師、湖南文理學院創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)導師。擁有法律、金融、企業(yè)管理、社會學等專業(yè)背景，擔任多家政府機構(gòu)、金融機構(gòu)以及國內(nèi)外知名企業(yè)的常年及股權(quán)資本專項法律顧問。專注于股權(quán)、資本與財富板塊的法律服務，主要包括：股權(quán)頂層架構(gòu)設(shè)計與公司治理、股權(quán)激勵與合伙人制度設(shè)計、投資并購、私募股權(quán)與投資基金、全球資產(chǎn)配置、稅務籌劃、家族信托、家族治理與財富傳承。一直秉承“讓客戶擁有更長久的財富”之使命，致力于為企業(yè)頂層架構(gòu)設(shè)計與法人治理、高凈值人群財富管理與傳承提供整體解決方案。
林海
上海新古律師事務所律師，移投行家族辦公室（IBKFO）高級研究員
擁有基金、證券從業(yè)資格，華東政法大學全日制法學碩士，長期從事外國法與比較法研究。2007年起從事法律工作，擁有大型金融企業(yè)法務、中級法院經(jīng)濟審判庭的工作經(jīng)歷。開始律師執(zhí)業(yè)后，成功辦理大量商事爭議解決業(yè)務，能用中文、英文、日文進行法律工作，同時將業(yè)務領(lǐng)域擴展至私募基金、家族信托、移民地產(chǎn)等，切入家族辦公室法律業(yè)務及家族傳承行業(yè)，為多家金融機構(gòu)、高凈值客戶及家族提供身份規(guī)劃、法律籌劃、全球資產(chǎn)配置、搭建離岸架構(gòu)等方案及服務。
目錄
01金融理財產(chǎn)品賣方機構(gòu)適當性義務的相關(guān)法律問題分析........ 1
02虛構(gòu)項目欺詐投資者的法律責任研究.......................14
03賣方違反適當性又務與買方損失確定問題分析............... 33
04金融理財產(chǎn)品名為投資實為借貸的法律問題.................43
05金融產(chǎn)品的管理人與投資人簽訂回購協(xié)議是否遣反不得剛性兌付的
規(guī)定...................................................54
06差額補足協(xié)議的法律性質(zhì)及效力問題研究...................73
07金融產(chǎn)品剛性兌付無效法律問題分析.......................97
08私葬股權(quán)投資中對賭協(xié)議相關(guān)法律問題的探討...............110
09對政府承諾麗性質(zhì)認定的裁判要點........................120
10有限合伙企業(yè)中LP保底有效性問題研究....................140
11金融理財產(chǎn)品投資刑民交叉法律問題研究..................151
12資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購法律問題研究......................163
13結(jié)構(gòu)化信托產(chǎn)品法律關(guān)系性質(zhì)研究........................176
14法院執(zhí)行程序中追加有限合伙企業(yè)普通合伙人問題研究....... 190
附錄金融理財產(chǎn)品投資常用規(guī)定
中華人民共和國證券投資基金法............................204
中國人民銀行中國銀行保險監(jiān)督管理委員會中國證券監(jiān)督管理委員會
國家外匯管理局關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見..... 234
私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法............................248
關(guān)于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定..................... 256
私募投資基金備案領(lǐng)知...................................262
全國法院民商事審判工作會議紀要(節(jié)選) ............. 273
致謝........................................ 281
03賣方違反適當性義務與買方損失確定問題分析
隨著我國經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，多層次資本市場體系逐步建立，國家經(jīng)濟總量和國民人均收人水平逐年實現(xiàn)新突破，大量理財經(jīng)驗匱乏、風險識別和實際風險承受能力不足的投資者涌人波譎云詭的金融市場。因此，賣方機構(gòu)金融產(chǎn)品銷售所引發(fā)的糾紛也日益增多，同時，此類案件標的額大且數(shù)量呈上升趨勢，投資者權(quán)益如何進行保護的問題越發(fā)突出。其中，因賣方機構(gòu)違反適當性義務而引發(fā)的投資者維權(quán)事件，投資者以管理人、托管人、銷售機構(gòu)等賣方機構(gòu)作為被告要求賠償損失的訴訟案件日益多發(fā)。筆者通過相關(guān)訴訟案件辦理經(jīng)驗，結(jié)合法官總結(jié)歸納的庭審爭議焦點，以及檢索中國裁判文書網(wǎng)及其他網(wǎng)站上的公開判決，發(fā)現(xiàn)厘清此類糾紛往往需要辨明:賣方機構(gòu)是否確已違反適當性義務;金融產(chǎn)品無法或遲延清算兌付時，投資者損失如何確定;如何確定損失賠償范圍和標準，如何劃分過錯、厘清責任，實現(xiàn)相關(guān)各方利益的平衡。由于行業(yè)初期金融產(chǎn)品多層嵌套、通道業(yè)務、資金池等違規(guī)操作泛濫，且金融產(chǎn)品設(shè)計架構(gòu)復雜，涉及的交易主體眾多且職責界限存在模糊地帶,加之我國對于賣方適當性義務的規(guī)制相對較晚，故在賣方未盡責、金融產(chǎn)品無法兌付又長時間處于清算狀態(tài)的情況下，何時以及如何確定買方損失存在諸多爭議。
一、傾斜保護原則一 賣方機構(gòu)的適當性義務
在一般合同糾紛訴訟中，合同契約精神強調(diào)在合同約定和賣方提示風險的前提下，合同買賣雙方主體平等，買家風險自負。因此法院在最初的賣方違反適當性義務糾紛訴訟中，將投資者已經(jīng)或愿意同管理人、托管人、銷售機構(gòu)等賣方交易主體簽訂合同的行為認定為投資者對交易風險是明知且認可的，甚至推定投資者放棄了知情權(quán)。而在實際審理中往往發(fā)現(xiàn)，在銀行、實力券商等金融機構(gòu)背書的情況下，交易經(jīng)驗匱乏的金融產(chǎn)品消費者對于所購買的金融產(chǎn)品的實際風險、架構(gòu)和交易模式并不完全了解，賣方機構(gòu)與投資者在信息、實力等方面具有天然的不對等性，金融產(chǎn)品的復雜性、金融風險的隱蔽性更是加劇了雙方的不平等，投資者作為買方明顯處于嚴重不利的弱勢地位。
為保護處于弱勢地位的投資者的合法權(quán)益，2019年11 月8日，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》( 簡稱《九民紀要》)。《九民紀要》首次從司法審判角度正式對“ 適當性義務”進行了界定，強調(diào)了金融機構(gòu)違反適當性義務時應承擔的民事責任�！毒琶窦o要》確立的投資者適當性管理制度實質(zhì)是對投資者進行傾斜保護的原則�！毒琶窦o要》“五、金融消費者權(quán)益保護糾紛案件的審理”第72條明確適當性義務為:“適當性義務是指賣方機構(gòu)在向金融消費者推介、銷售銀行理財產(chǎn)品、保險投資產(chǎn)品、信托理財產(chǎn)品、券商集合理財計劃、杠桿基金份額、期權(quán)及其他場外衍生品等高風險等級金融產(chǎn)品，以及為金融消費者參與融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等高風險等級投資活動提供服務的過程中，必須履行的了解客戶、了解產(chǎn)品、將適當?shù)漠a(chǎn)品(或者服務)銷售(或者提供)給適合的金融消費者等義務。賣方機構(gòu)承擔適當性義務的目的是確保金融消費者能夠在充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風險的基礎(chǔ)上作出自主決定，并承受由此產(chǎn)生的收益和風險。在推介、銷售高風險等級金融產(chǎn)品和提供高風險等級金融服務領(lǐng)域，適當性義務的履行是“賣者盡責’的主要內(nèi)容，也是‘買者自負’的前提和基礎(chǔ)�！庇纱耍ㄔ簩Υ祟惏讣牟门兴悸忿D(zhuǎn)變?yōu)椤百I者自負”以“賣者盡責”為前提，在賣方機構(gòu)未履行適當性義務的情形下，投資者自愿承擔風險的承諾不能作為賣方機構(gòu)免責的依據(jù)。其裁判邏輯為:如果賣方機構(gòu)違反適當性義務，投資者對于合同的基本內(nèi)容很可能處于誤解狀態(tài)，雙方簽訂合同僅僅是形式合意，實質(zhì)上并非投資者的真實意思。傾斜保護原則的確立對投資者權(quán)益的司法保護可以說立竿見影。
以(2019) 京02民終15312號民事判決為例，該案審法院采用審理一般侵權(quán)案件的裁判思路，認為當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明，而原告未能提交證據(jù)證明賣方機構(gòu)的“過錯”，因此未支持原告主張;而二審法院采用傾斜保護原則，認為賣方機構(gòu)未能充分舉證證明其已經(jīng)對投資者的相關(guān)情況進行當面測試并告知金融產(chǎn)品的收益和主要風險因素等，因此其應當承擔相應的法律后果。兩審法院采用不同的裁判思路所導致的審判結(jié)果截然不同，可見傾斜保護原則的確立對適當性義務糾紛案件的審理具有重要意義。
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