萬(wàn)事開(kāi)頭難，此言不虛，心里一直掛念著為本書(shū)寫(xiě)個(gè)序言，但久未動(dòng)筆。即使編輯要求7月15日前必須交稿，也未能讓我付諸行動(dòng)。我想我可能是在等一個(gè)時(shí)刻吧。
中國(guó)著名學(xué)府的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)博士涉嫌搶注知名法律培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的icourt商標(biāo)，在商標(biāo)無(wú)效宣告失利后，我們起訴到北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，由久負(fù)盛名的宋魚(yú)水法官親自審理。本案原定于在4·26世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日開(kāi)庭，后改為7月15日線上開(kāi)庭。即使線上開(kāi)庭，我也一如既往地穿上律師袍，以示對(duì)法庭的尊重，更重要的是對(duì)司法審查的期冀，我殷切希望法院對(duì)這一典型的惡意搶注行為予以制止，維護(hù)正常的商標(biāo)注冊(cè)和管理秩序。司法審查在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)中具有重要地位，我們出版此書(shū)目的就是彰顯這一重要作用，同時(shí)體現(xiàn)律師的價(jià)值。
毫無(wú)疑問(wèn)，icourt案件的開(kāi)庭觸動(dòng)了我的神經(jīng)，讓我對(duì)20年的商標(biāo)司法審查有所感、有所思�？磥�(lái)啊，做好商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)訴訟任重道遠(yuǎn)，我想此書(shū)不會(huì)落伍。
回首20年的歷史，亦憂亦喜，它如同一首聽(tīng)不完的長(zhǎng)歌，讓人久久回味……
讓我們把時(shí)間的指針撥回到20年前。2001年12月1日以前，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定是終局的。時(shí)任商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)主任靳云平經(jīng)常說(shuō)：我簽完字，不管有多大的紛爭(zhēng)都得就此打住。當(dāng)然，極個(gè)別的案件可以在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)再審，但改的非常少。
2001年12月1日后，為了配合加入世界貿(mào)易組織，第二次修正的《商標(biāo)法》確立了司法審查原則，即任何行政行為都要接受司法機(jī)關(guān)的審查，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定概莫能外。2001年《商標(biāo)法》第43條規(guī)定，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出維持或者撤銷(xiāo)注冊(cè)商標(biāo)的裁定后，應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知有關(guān)當(dāng)事人。當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)裁定程序的對(duì)方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。自此，商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)訴訟這一全新的案件類(lèi)型問(wèn)世。2002年5月21日，《人民法院關(guān)于專(zhuān)利法、商標(biāo)法修改后專(zhuān)利、商標(biāo)相關(guān)案件分工問(wèn)題的批復(fù)》（法〔2002〕117號(hào))印發(fā)，明確對(duì)于人民法院受理的涉及專(zhuān)利權(quán)或者注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的民事訴訟，當(dāng)事人就同一專(zhuān)利或者商標(biāo)不服專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)的無(wú)效宣告請(qǐng)求復(fù)審決定或者商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定而提起訴訟的行政案件，由知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭審理;不服專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)或者商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的復(fù)審決定或者裁定的其他行政案件，由行政審判庭審理。由此形成了由北京市中級(jí)人民法院民事審判第五庭、北京市高級(jí)人民法院民事審判第三庭、人民法院民事審判第三庭和相應(yīng)法院行政審判庭同時(shí)審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的格局。
記得個(gè)商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)案件是2002年5月開(kāi)庭的山東某公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的韓老大商標(biāo)案，當(dāng)時(shí)很多媒體進(jìn)行了報(bào)道。因?yàn)樘�新，早些年這樣的案件并不多，北京市中級(jí)人民法院只有儀軍審判長(zhǎng)、一個(gè)合議庭審理此類(lèi)案件。還有一個(gè)重要原因是，有些企業(yè)在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)失敗后，對(duì)起訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)這樣的國(guó)家行政機(jī)關(guān)心存顧慮，擔(dān)心日后的案子會(huì)被穿小鞋，比如云南白藥公司，本可以通過(guò)行政訴訟的方式維護(hù)合法權(quán)益，但卻因此選擇放棄。我本人代理的個(gè)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟是在2004年，代理廣東蘋(píng)果公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人德士活公司，終獲得勝訴。隨著商標(biāo)申請(qǐng)量的逐年遞增，商標(biāo)評(píng)審案件數(shù)量也隨之增長(zhǎng)，商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)訴訟案件亦接踵而來(lái)，一個(gè)合議庭，甚至一個(gè)審判庭都應(yīng)接不暇，難以招架。鑒于此，北京市中級(jí)人民法院決定將部分案件交由行政庭審理，行政庭和知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的關(guān)注點(diǎn)不同，行政庭注重程序，知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭注重實(shí)體，律師也據(jù)此做相應(yīng)的開(kāi)庭準(zhǔn)備。2008年，《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確提出要研究設(shè)置統(tǒng)一受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件的專(zhuān)門(mén)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，并將其作為完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判體制，優(yōu)化審判資源配置，簡(jiǎn)化救濟(jì)程序的一項(xiàng)重要內(nèi)容。2008年6月，《人民法院關(guān)于專(zhuān)利、商標(biāo)等授權(quán)確權(quán)類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政案件審理分工的規(guī)定》發(fā)布，其中明確專(zhuān)利、商標(biāo)、集成電路布圖設(shè)計(jì)和植物新品種案件四種授權(quán)確權(quán)類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政案件，于當(dāng)年7月1日起統(tǒng)一由知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭審理。
商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)訴訟顧名思義是行政訴訟，因此早的庭審?fù)耆�是按行政訴訟的程序，開(kāi)庭的件事是商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣讀評(píng)審決（裁）定，然后由原告指出決（裁）定中的錯(cuò)誤之處，這和目前的程序完全不一樣。循環(huán)訴訟的開(kāi)庭初也是完全按正常程序開(kāi)庭，一點(diǎn)都不馬虎，后來(lái)審判長(zhǎng)只問(wèn)被告一句話，被告是否依據(jù)終審判決作出的決（裁）定，被告回答是，原告和第三人的代理人一句話都不用說(shuō)，法官就敲錘結(jié)束。終循環(huán)訴訟被取消。
律師代理此類(lèi)案件也是從零開(kāi)始，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師以往代理行政案件比較少，開(kāi)始幾年經(jīng)常有律師犯錯(cuò)，比如請(qǐng)求法院判決商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)三個(gè)月內(nèi)重新作出裁定，等等。都知道打官司就是打證據(jù)，而原告律師經(jīng)常在訴訟階段提交新證據(jù)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)自然反對(duì)，認(rèn)為商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)是在原事實(shí)理由及證據(jù)的基礎(chǔ)上作出的行政決（裁）定，原告在訴訟中提交新證，對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)不公平，第三人更是堅(jiān)決反對(duì)。法官?gòu)某醯木芙^到有條件接受，終到無(wú)條件接受。從初的把新證據(jù)美化成補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，到不接受新證據(jù)將導(dǎo)致商標(biāo)被撤銷(xiāo)、再無(wú)救濟(jì)的機(jī)會(huì)以及會(huì)影響社會(huì)公眾利益等，硬是把商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)訴訟打成了與傳統(tǒng)行政訴訟具有不同特點(diǎn)的訴訟，在這個(gè)過(guò)程中，律師發(fā)揮了重要作用。
商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)訴訟案件少的時(shí)候，開(kāi)庭的程序很正規(guī)，但隨著案件量的爆炸式增長(zhǎng)，法院為了在期限內(nèi)結(jié)案，無(wú)法顧及相應(yīng)程序，開(kāi)庭時(shí)一般都是法庭調(diào)查和法庭辯論同時(shí)進(jìn)行，沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)的律師就很被動(dòng)。此外，法官為了提高效率，個(gè)案件正在審，第二個(gè)案件的代理人已經(jīng)正在旁聽(tīng)席上待命，第三個(gè)甚至第四個(gè)案件的代理人也已站在走廊里候著了。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)代理人多一天要參加十幾個(gè)庭審。
2014年11月6日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院成立，標(biāo)志著此類(lèi)案件有了專(zhuān)屬管轄法院。這時(shí)此類(lèi)案件已經(jīng)有了十四年的歷史，律師隊(duì)伍在不斷擴(kuò)大，律師也成熟起來(lái)，為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，在法庭上據(jù)理力爭(zhēng)。
2015年，新修訂的《行政訴訟法》限制了公民代理，代理公司的員工不能再以公民代理的方式代理此類(lèi)訴訟。自此，只有律師才能從事從商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)到評(píng)審，再到商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟的完整業(yè)務(wù)。基于律師的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)特點(diǎn)，律師代理此類(lèi)案件會(huì)更具優(yōu)勢(shì)，更有利于庭審效率的提高和案件公平公正審理。律師事務(wù)所代理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、評(píng)審案件等，進(jìn)而起訴到法院，有利于保持案件的連貫性。律師經(jīng)過(guò)訴訟一審、二審、再審甚至抗訴這四個(gè)司法程序的反復(fù)磨煉，對(duì)《商標(biāo)法》的理解和適用就更精準(zhǔn)，反過(guò)來(lái)再來(lái)代理注冊(cè)申請(qǐng)、異議、評(píng)審等非訴案件將更有質(zhì)量。所以我在很多場(chǎng)合反復(fù)講商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)訴訟是所有商標(biāo)業(yè)務(wù)的皇冠明珠，做好商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)訴訟，商標(biāo)法律服務(wù)可以通吃。
整個(gè)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)流程中，行政審查只涉及兩個(gè)行政機(jī)關(guān)，而司法審查一審、二審、再審、抗訴共四個(gè)司法機(jī)關(guān)。司法具有權(quán)威性、導(dǎo)向性、終局性，在司法程序中，律師是重要的參與者，這意味著律師將扮演商標(biāo)保護(hù)不可或缺的角色，也只有律師才能全程參與行政和司法程序，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，律師也應(yīng)重視此類(lèi)業(yè)務(wù)。
2001年確立司法審查，對(duì)于我這個(gè)已經(jīng)有十幾年商標(biāo)代理經(jīng)驗(yàn)的律師來(lái)說(shuō)，這無(wú)疑是個(gè)天大的喜訊，我既有商標(biāo)代理經(jīng)驗(yàn)又有訴訟經(jīng)驗(yàn)，在商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)訴訟的汪洋大海中會(huì)更游刃有余，得心應(yīng)手。從此，代理商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)訴訟就成為我們主要的業(yè)務(wù)方向。2020年，我們成立了天馳君泰商標(biāo)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)，進(jìn)一步整合總分所的人才和市場(chǎng)資源，帶動(dòng)商標(biāo)業(yè)務(wù)高質(zhì)量發(fā)展。
多年來(lái)，我們發(fā)揮專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)，為很多知名企業(yè)的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)做了貢獻(xiàn)。比如騰訊的微信商標(biāo)、恒大的恒大冰泉商標(biāo)、中國(guó)工商銀行的理財(cái)金賬戶(hù)商標(biāo)、伊利的優(yōu)酸乳商標(biāo)、中國(guó)黃金集團(tuán)的中國(guó)黃金商標(biāo)、58同城的中華英才網(wǎng)商標(biāo)等。還代理了引起廣泛關(guān)注和頗具爭(zhēng)議的康王大姨媽扇形稻香村猴菇商標(biāo)確權(quán)案等。提到這些，我的記憶閘門(mén)一下就會(huì)打開(kāi)，往事汩汩而來(lái)。在康王案的庭審中，當(dāng)我提到2001年的化妝品包裝用的是2003年的衛(wèi)生許可證號(hào)時(shí)，法庭好像靜止了，大概五秒后大家才緩過(guò)神兒來(lái)，我至今還記得對(duì)方代理人那驚詫的表情。在微信案的庭審中，一位自稱(chēng)有20多年訴訟經(jīng)驗(yàn)的老律師居然一再要求法院通知商標(biāo)被許可使用人以第三人身份參加訴訟，令人汗顏。
截至目前，我和我的團(tuán)隊(duì)共代理了上千件商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)訴訟案件，這里面大部分是代理原告、上訴人、再審申請(qǐng)人、抗訴申請(qǐng)人甚至抗訴復(fù)查申請(qǐng)人，我們把商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟做到了后的救濟(jì)程序。如扇形稻香村商標(biāo)案，2012年，我們代理蘇州稻香村在北京市中級(jí)人民法院起訴，2013年上訴到北京市高級(jí)人民法院，2014年向人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛?015年向北京市人民檢察院申請(qǐng)抗訴，2016年向人民檢察院申請(qǐng)抗訴復(fù)查，目前尚未結(jié)案，近日我們又提出了檢察聽(tīng)證申請(qǐng)。總之，我們窮盡了商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的所有救濟(jì)途徑以為客戶(hù)提供滿(mǎn)意的服務(wù)。在此過(guò)程中我們也積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，這是我們的寶貴財(cái)富。
商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟已過(guò)二十載，風(fēng)風(fēng)雨雨，從未停息。首先，我們律師有很多需要改進(jìn)的地方，需要不斷總結(jié)學(xué)習(xí)。其次，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作為被告，出庭率較低，出庭的作用也常被質(zhì)疑。后，司法機(jī)關(guān)對(duì)具有其他不良影響、穩(wěn)定市場(chǎng)秩序、駁回復(fù)審程序能否提交使用證據(jù)等問(wèn)題的觀點(diǎn)變化也給代理律師帶來(lái)了很大的困惑，這都有待于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件的參與各方共同努力，力爭(zhēng)把此類(lèi)案件鍛造成精品，不愧為知識(shí)產(chǎn)權(quán)人，不枉我們有知識(shí)。
其實(shí)，我說(shuō)有知識(shí)一點(diǎn)都不為過(guò)，很多人質(zhì)疑商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟的技術(shù)含量，總覺(jué)得商標(biāo)有何難？著名知識(shí)產(chǎn)權(quán)教授、專(zhuān)利代理人陳建民老師就曾不止一次地說(shuō)過(guò)商標(biāo)沒(méi)那么復(fù)雜。而孔祥俊教授當(dāng)了五年人民法院民三庭（主審知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件）庭長(zhǎng)后，公開(kāi)說(shuō)商標(biāo)案件是復(fù)雜的，他說(shuō)：在商標(biāo)司法中我經(jīng)�？吹�，那些看似清晰明了的法律界限其實(shí)并不清晰，那些看似簡(jiǎn)單易決的法律答案其實(shí)并不簡(jiǎn)單，那些看似單一的線索背后卻縱橫交錯(cuò)，我們經(jīng)常需要從一種傾向看到另外一種傾向，從表面的價(jià)值沖突看到價(jià)值之間的協(xié)調(diào)與妥協(xié)。因而我自身也不免時(shí)常陷入矛盾和糾結(jié)的思維境地。的確如此，商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的保護(hù)范圍隨著商標(biāo)顯著特征和知名度的變化而變化，商標(biāo)與企業(yè)的市場(chǎng)聲譽(yù)和發(fā)展歷史息息相關(guān)，商標(biāo)與版權(quán)、專(zhuān)利、商號(hào)等權(quán)利易產(chǎn)生沖突，都會(huì)使得商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)案件變得撲朔迷離，但同時(shí)，這也是律師發(fā)揮作用的時(shí)候。不同律師的經(jīng)驗(yàn)不同、角度不同，同一個(gè)案件打出的效果絕不相同！
知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國(guó)家公共政策如經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)、科技、文化、外交等政策緊密關(guān)聯(lián)，因此它具有濃厚的公共利益屬性。律師積極從事商標(biāo)法律服務(wù)，不僅是在為企業(yè)的發(fā)展保駕護(hù)航，而且是在以實(shí)際行動(dòng)落實(shí)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。我衷心地希望自己、團(tuán)隊(duì)以及同行在20周年之際認(rèn)真總結(jié)提高，發(fā)揮工匠精神，打造更多的精品，引領(lǐng)行業(yè)新風(fēng)，為商標(biāo)授權(quán)確權(quán)工作，為中國(guó)的商標(biāo)事業(yè)，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)打個(gè)樣！
律師都非常忙，要感謝團(tuán)隊(duì)劉艷鋒、張曉旭、陳玉韓、田龍、呂東宇、楊梅六位律師抽出時(shí)間撰文。感謝知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社的大力支持，感謝田龍落實(shí)聯(lián)絡(luò)，大家的共同努力才有此書(shū)。
此時(shí)已過(guò)午時(shí)，但上午開(kāi)庭的情景一直在我腦海里過(guò)電影，憤怒之情仍未消退。此書(shū)分享的是訴訟經(jīng)驗(yàn)，但我們真心希望像上午這樣的庭好不開(kāi)，無(wú)訟才是境界，我想只有廣大律師把訴訟做到爐火純青才能實(shí)現(xiàn)無(wú)訟。
蘇格拉底說(shuō)，承認(rèn)自己的無(wú)知乃是開(kāi)啟智慧的大門(mén)，我的能力和精力有限，文字尚欠斟酌，諸多不足之處，請(qǐng)大家見(jiàn)諒指正。

馬翔
2021年7月15日于北辰匯賓大廈