本書通過辨變辯審讀解析非法經(jīng)營罪。辨即如何辨別觀察,包括罪名的辨別、證據(jù)的辨認、程序的辨識和法理的辨析;變即如何應變應對,律師面對非法經(jīng)營罪這樣的口袋罪在新情況新規(guī)定的條件下,應該如何適用,如何應對;辯即如何辯論辯護,辯論既要解決罪與非罪的區(qū)別,也要解決既定程序與救濟程序的辯護問題。
本書共八章,章即以教科書的形式概述了非法經(jīng)營罪的相關(guān)基礎理論,包括概念和犯罪構(gòu)成、保護的法益、法條規(guī)定的具體內(nèi)涵等。本書的第二、三、四章,分別從實體、證據(jù)和程序三個方面入手,對各種情形的無罪辯護進行了抽絲剝繭、循循善誘的分析。本書的第五、六、七章,分別從量刑要件、罪數(shù)形態(tài)和此罪與彼罪的區(qū)分,對非法經(jīng)營罪罪輕的辯護邏輯進行總結(jié)歸納。本書第八章列舉了非法經(jīng)營罪典型行為類型的辯護邏輯。
本書的研究思路即是在立法、理論和案例中系統(tǒng)梳理非法經(jīng)營罪的無罪和罪輕辯護要點,為律師群體承辦非法經(jīng)營案件提供一本實用的工具書。
梁雅麗
北京市京都律師事務所高級合伙人,京都刑事辯護研究中心主任,京都刑辯八杰之一;兼任《人民法治》雜志社人民法治研究院高級研究員及刑事辯護研究中心主任,中國法學會法律文書學研究會理事、西北政法大學和北京外國語大學法學院碩士研究生實務導師,北京市律師協(xié)會商事犯罪預防與辯護專業(yè)委員會委員,北京市律師協(xié)會第十一屆商事犯罪預防與辯護專業(yè)委員會委員等。
執(zhí)業(yè)27年來成功承辦了多起有重大影響力的刑事案件及民商事疑難復雜案件,并被國內(nèi)多家媒體報道。尤為擅長刑事和民商事交叉領域及刑事和行政交叉領域的業(yè)務,致力于研究企業(yè)風險的法律防控及刑事合規(guī),并先后為多家大型企業(yè)、政府部門、事業(yè)單位及外商投資企業(yè)提供了出色的法律顧問服務,在企業(yè)風險的法律預防和控制、企業(yè)改制、資產(chǎn)重組等方面積累了豐富的實踐經(jīng)驗。
曾獲《方圓律政》2014年律政年度刑辯律師、《中國企業(yè)報》2017年助力金融風險防范人物、《中國商報》2019年商事法治建設年度典范人物等榮譽稱號。著有無罪辯護系列叢書之《貪污賄賂罪:無罪判例規(guī)則與辯護攻略》《故意傷害罪:無罪判例規(guī)則與辯護攻略》《擾亂市場秩序罪:無罪判例規(guī)則與辯護攻略》及《新刑事訴訟法實施中熱點問題及辯護應對策略》等多部專業(yè)書籍。
引論 非法經(jīng)營罪辯護攻略系統(tǒng)研究的缺失
章 非法經(jīng)營罪概述
一、非法經(jīng)營罪的概念與犯罪構(gòu)成
。ㄒ唬┓欠ń(jīng)營行為類型
(二)主觀要件
。ㄈ┱J定
(四)單位犯罪的處罰
二、非法經(jīng)營罪的保護法益:特殊市場準入秩序
(一)非法經(jīng)營罪保護法益的各種觀點評析
。ǘ┓欠ń(jīng)營罪法益的分析根據(jù)
。ㄈ┓欠ń(jīng)營罪的保護法益是侵犯特殊市場準入秩序
三、違反國家規(guī)定的限制適用
。ㄒ唬┻`反國家規(guī)定的基礎理論:法定犯理論
。ǘ﹪乙(guī)定的形式要求
。ㄈ┻`反國家規(guī)定的實質(zhì)判斷
(四)違反國家規(guī)定的獨立判斷
四、非法經(jīng)營對象即行為要素的認定
(一)其他限制買賣物品范圍的刑法界定
。ǘ┙(jīng)營內(nèi)涵的刑法界定
五、擾亂市場秩序的限制適用
。ㄒ唬┖螢槭袌
。ǘ┖螢槭袌鲋刃
六、情節(jié)嚴重的限制適用
。ㄒ唬┣楣(jié)嚴重犯罪論體系的理論爭議
。ǘ┧痉▽嵺`對情節(jié)嚴重的錯誤認定
第二章 非法經(jīng)營罪的實體無罪邏輯
一、非法經(jīng)營罪中違反國家規(guī)定的認定
二、非法經(jīng)營罪中具體經(jīng)營行為的認定
三、非法經(jīng)營罪中其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的認定
四、非法經(jīng)營罪犯罪數(shù)額的認定
。ㄒ唬┓欠ń(jīng)營香煙的數(shù)額認定
(二)非法經(jīng)營出版物的數(shù)額未達追訴標準
五、行政違法與犯罪行為的區(qū)分
六、法條競合之下不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的認定
七、共同犯罪中被告人主觀明知犯罪行為的認定
。ㄒ唬┍桓嫒丝陀^上實施了共同犯罪行為
(二)各被告人獨立經(jīng)營
八、被告單位是否符合主體要件的認定
九、從舊兼從輕原則的適用
第三章 非法經(jīng)營罪的證據(jù)無罪邏輯
一、證據(jù)鏈條的切斷
二、證據(jù)不足的認定
。ㄒ唬]有證據(jù)證明被告人從事的專營、專賣或限制買賣物品的經(jīng)營活動未經(jīng)許可
。ǘ┳C據(jù)不足以認定被告人客觀方面存在非法經(jīng)營食鹽買賣的犯罪行為
(三)認定被告人非法從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動的犯罪數(shù)額的證據(jù)不足
(四)在案證據(jù)無法證明存在非法買賣外匯交易行為
。ㄎ澹┰诎缸C據(jù)不足以認定被告人構(gòu)成非法經(jīng)營出版物犯罪
第四章 非法經(jīng)營罪的程序無罪邏輯
一、案件證據(jù)的形成不符合程序規(guī)定
。ㄒ唬┓欠ㄈ〉玫难栽~證據(jù)
。ǘ┓欠ㄈ〉玫膶嵨镒C據(jù)
二、法院的審理過程不符合程序規(guī)定
第五章 非法經(jīng)營罪的罪輕辯護邏輯(一):基于量刑要件的辯護
一、違反國家規(guī)定之辯
二、情節(jié)嚴重之辯
。ㄒ唬⿺(shù)額之辯
。ǘ┙(jīng)營數(shù)量之辯
。ㄈ┬姓`法情節(jié)之辯
第六章 非法經(jīng)營罪的罪輕辯護邏輯(二):基于罪數(shù)形態(tài)的辯護
一、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營罪之辨析
。ㄒ唬(gòu)成要件之區(qū)分
。ǘ┧痉▽嵺`中的定罪困境
(三)司法解釋的特殊規(guī)定
二、非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪之競合
(一)構(gòu)成要件之辨析
。ǘ┧痉▽嵺`中的爭議
。ㄈ┧痉ń忉屩迩逡约盃幾h解決路徑
三、非法經(jīng)營罪與引誘、教唆、欺騙使用興奮劑罪之辨析
。ㄒ唬┡d奮劑的概念及其管制
(二)經(jīng)營興奮劑與毒品犯罪的競合
。ㄈ┙(jīng)營興奮劑與非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的競合
。ㄋ模┓欠ń(jīng)營興奮劑與興奮劑犯罪的競合
第七章 非法經(jīng)營罪的罪輕辯護邏輯(三):此罪與彼罪的區(qū)分
一、騙購外匯罪與非法經(jīng)營罪之辨析
。ㄒ唬┩鈪R犯罪現(xiàn)狀
(二)當前外匯監(jiān)管形勢與騙購外匯罪的新發(fā)展
。ㄈ_購外匯罪構(gòu)成要件分析
。ㄋ模_購外匯罪與非法經(jīng)營罪之關(guān)聯(lián)
。ㄎ澹_購外匯罪與非法經(jīng)營罪之競合
。┮孕讨谱镞壿嫷耐黄
二、開設賭場罪與非法經(jīng)營罪之辨析
(一)開設賭場罪與非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件之分析
。ǘ┓欠òl(fā)行、銷售彩票行為的規(guī)制
三、信用卡詐騙罪與非法經(jīng)營罪之辨析
。ㄒ唬┏挚ㄈ薖OS機刷卡套現(xiàn)行為現(xiàn)狀
(二)司法解釋規(guī)定之辨析
。ㄈ┧痉ń忉屩
。ㄋ模┧痉▽嵺`之惑:詐騙犯罪與非法經(jīng)營罪之牽連
(五)入罪要嚴格遵循罪刑法定原則
。┓缸锴楣(jié)的認定應適用《非法資金支付解釋》
第八章 非法經(jīng)營罪典型行為類型辯護邏輯
一、非法經(jīng)營特殊物品行為
。ㄒ唬┫嚓P(guān)司法解釋認定所存在的問題
。ǘ⿲λ痉▽崉照J定的裁判質(zhì)疑
二、買賣特殊文件行為
三、相關(guān)金融業(yè)務行為
(一)資金結(jié)算業(yè)務的認定
。ǘ┳兿嗥谪浗灰椎恼J定
(三)非法發(fā)行證券行為的認定
。ㄋ模┓欠◤氖峦鈪R按金交易行為的認定
(五)未經(jīng)許可經(jīng)營現(xiàn)貨黃金延期交收業(yè)務行為的認定
四、與MT4軟件相關(guān)的非法經(jīng)營行為
。ㄒ唬48個使用了MT4軟件的非法經(jīng)營罪案例的基本特征
。ǘ23個詐騙罪的裁判理由
五、非法經(jīng)營出版物行為
六、以非法方式從事經(jīng)營活動行為
。ㄒ唬⿺_亂市場秩序中市場秩序的界定
。ǘ⿺_亂市場秩序的構(gòu)成要件意義
。ㄈ⿺_亂市場秩序的司法認定
結(jié)論 非法經(jīng)營罪的辯護要義
附 錄
一、法律法規(guī)列表
。ㄒ唬┓
。ǘ┧痉ń忉
。ㄈ┬姓ㄒ(guī)
。ㄋ模┎块T規(guī)章
二、指導案例列表
。ㄒ唬┲笇园咐
(二)兩高公報中的案例
。ㄈ缎淌聦徟袇⒖肌分械陌咐
三、無罪判例列表