長臂管轄是一種特殊的域外管轄,根植于霸權(quán),是維護霸權(quán)的重要手段,需要以雄厚的綜合國力做支撐。如果脫離霸權(quán),長臂管轄只能回歸普通的域外管轄,甚至只能是欲望、沖動、設(shè)計或空想。
美國長臂管轄的產(chǎn)生與美國政治和法律等制度有著很大關(guān)系,一般認(rèn)為起源于1945年的國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案。美國長臂管轄在產(chǎn)生時,僅適用于國內(nèi)各州間,旨在彌補跨州司法管轄的漏洞,本土特色明顯。由于長臂管轄自產(chǎn)生起就沒有準(zhǔn)確的定義,再加上限度聯(lián)系原則的模糊性和靈活性,實踐中可以不斷擴大長臂管轄的內(nèi)涵和外延,應(yīng)用領(lǐng)域逐漸從國內(nèi)向國外延伸。
美國在世界軍事、科技、經(jīng)貿(mào)、金融等領(lǐng)域占據(jù)優(yōu)勢地位,并擁有利用這種優(yōu)勢維護其國家利益和世界霸主地位的實現(xiàn)能力。而美國恰恰利用了這一時代特征、綜合國力和實現(xiàn)能力,根據(jù)其國內(nèi)法理邏輯,不斷升級和擴展長臂管轄,將手臂伸向全球。經(jīng)過各種立法、修正、重述和解釋等,美國長臂管轄及其法理依據(jù)不斷升級、擴展和泛化,國際上任何企業(yè)、人員、組織、事物和行為等,只要與美國沾邊或可能沾邊,美國均有管轄權(quán)。這是極度寬泛的限度聯(lián)系原則,給予美國將手臂伸出國界的無限自由裁量權(quán),也為美國干預(yù)他國,充當(dāng)世界警察、法官和陪審團,提供了所謂的法理基礎(chǔ)。
美國經(jīng)常把自己裝扮成受害者,以反腐敗、違反制裁規(guī)定、反洗錢、反壟斷和違反上市公司內(nèi)部控制要求等各種事由行使長臂管轄,大搞單邊制裁,其中反腐敗和違反制裁規(guī)定是管轄實體企業(yè)的常用事由,反洗錢和違反制裁規(guī)定是管轄金融機構(gòu)的常用事由,而過去常用的反壟斷現(xiàn)在使用得較少。這些事由看似冠冕堂皇,但是其規(guī)則的制定絕大多數(shù)沒有經(jīng)過各國商議,也沒有憑借國際法規(guī)制定,而是由美國自己的法律延伸而來,有的公約還是在美國游說和推動下出臺的,制定程序基本不符合國際法的要求,嚴(yán)重干擾了國際經(jīng)濟和政治秩序。
美國長臂管轄是一個龐大的系統(tǒng)工程,需要國內(nèi)立法、司法、執(zhí)法等機構(gòu)密切協(xié)作,默契配合,同時尋求海外聯(lián)盟的支持,建立覆蓋全球的管轄網(wǎng)絡(luò),投入巨大。聯(lián)邦層面是長臂管轄的積極推動者,與美國政治制度緊密關(guān)聯(lián)。美國大部分行政權(quán)集中在州層面,聯(lián)邦層面掌握的公共權(quán)力和資源有限。而聯(lián)邦層面作為一個利益集團,則會利用各種機會,擴大自己的行為邊界和組織機構(gòu),當(dāng)它們向下伸手受到州層面的強烈抵制后,便向國外伸手,利用美國綜合國力和優(yōu)勢,從國外謀取利益,并根據(jù)各機構(gòu)行使長臂管轄的貢獻分配收益。另外,旋轉(zhuǎn)門政治機制導(dǎo)致聯(lián)邦政客和雇員對企業(yè)當(dāng)期的幫助越大,那么其離職后從企業(yè)獲取的遠期回報就越豐厚。而聯(lián)邦層面濫用長臂管轄獲取的利益越多,在國際上受到的阻力和反制越小,那么其行使長臂管轄的動力和欲望就越大,進而陷入路徑依賴。即便長臂管轄損害到美國的州、地方、企業(yè)和國民的利益,他們也在所不惜,因為吸血已成癮。
從發(fā)展歷程來看,美國長臂管轄與美國霸權(quán)、綜合實力呈正相關(guān),但演變不同步。第二次世界大戰(zhàn)后美國綜合實力超級雄厚,但也面對強大蘇聯(lián)的對抗,在冷戰(zhàn)初期,美國長臂管轄剛起步,向境外伸手比較收斂,需要打出口管制等旗號,重點管轄西方盟友,但也并不順利。20世紀(jì)60年代,美國陷入越南戰(zhàn)爭泥潭后,綜合國力受損,美國長臂管轄基本處于停滯狀態(tài)。70年代初,布雷頓森林體系崩潰,美國又遭遇中東石油危機,經(jīng)濟陷入滯脹,美國長臂管轄受到西方盟友抵制,有所收縮,主打反腐敗等旗號,維護自身形象。蘇聯(lián)解體后的十年,美國超強獨霸,司法和行政部門對長臂管轄這個幌子用得不多,但立法方面的擴展仍在繼續(xù)。9·11事件后,美國長臂管轄的重點是打擊恐怖主義,并以此為契機,大肆擴展長臂管轄范圍,建立長臂管轄網(wǎng)絡(luò),表現(xiàn)出極強的攻擊性。但在發(fā)動阿富汗戰(zhàn)爭和伊拉克戰(zhàn)爭兩場戰(zhàn)爭后,美國背上了沉重的債務(wù)包袱。2008年國際金融危機爆發(fā)后,美國經(jīng)濟實力相對下降,再加上多年脫實向虛,一些老牌跨國企業(yè)的國際競爭力開始下滑,美國長臂管轄反過來成為維護美國霸權(quán)的工具,重點打擊美國跨國企業(yè)的國際競爭對手,比如法國、德國、英國、日本、中國等國家的核心企業(yè),美國公共權(quán)力和國家暴力直接或間接地為美國跨國企業(yè)在全球擴張開路。
美國在恣意揮舞長臂管轄大棒的同時,也在消耗其綜合國力,一些美國企業(yè)甚至對長臂管轄形成依賴,內(nèi)生動力和創(chuàng)新能力不斷衰退,真是害人又害己。在經(jīng)歷新冠疫情危機后,美國各種社會弊端再次暴露,軟實力明顯下降。而各國在與美國長臂管轄斗爭中不斷積累經(jīng)驗,增強承受能力,鈍化著美國長臂管轄的劍刃。美國濫用長臂管轄與其霸權(quán)和綜合實力已經(jīng)不匹配,邊際效用開始減弱,呈現(xiàn)出色厲內(nèi)荏的疲態(tài)。
美國即便無法支撐龐大的長臂管轄體系,也不會輕易收縮,因為它已經(jīng)鎖定在這條路徑上,獲得了巨大收益,形成了與之共生的利益集團。即便美國霸權(quán)和綜合實力有所衰落,美國長臂管轄在某些領(lǐng)域可能會出現(xiàn)短暫的收縮,甚至可能聯(lián)合盟友共同行使,但美國單邊行使長臂管轄的欲望和動力不會自行消滅,只要條件允許,它便會利用各種機會向外擴展,這是由其制度基因決定的。對于普通國家來講,不要對美國收縮長臂管轄抱有幻想,做好自己的事、加強防備、增強反制實力才是避免挨打的硬道理。
美國長臂管轄嚴(yán)重侵蝕了他國主權(quán)和司法管轄權(quán),是美國霸權(quán)主義、單邊主義和強權(quán)政治的體現(xiàn),天下苦美久矣,國際上反抗美國長臂管轄的力量正在積聚。有效的反制措施就是增強自身綜合實力,降低對美國依賴度,其他國際經(jīng)驗有:(1)針鋒相對,在立法和司法上進行反擊。歐盟理事會通過的《阻斷法令》規(guī)定,基于制裁的任何外國法院判決或行政決定在歐盟境內(nèi)無效。2016年法國通過薩潘Ⅱ法案,當(dāng)空客集團遭美國制裁時,法國司法部運用該法案使空客集團免于刑事訴訟。俄羅斯通過《關(guān)于影響(反制)美國和其他國家不友好行為的措施的法律》,以回應(yīng)美國對俄羅斯公民和組織的不法侵害。(2)構(gòu)建專門機制和機構(gòu)。委內(nèi)瑞拉發(fā)售石油幣;伊朗建立易貨貿(mào)易機制,啟用哈瓦拉匯款系統(tǒng);俄羅斯成立進口替代委員會,建立金融信息傳輸系統(tǒng),在財政部設(shè)立反制裁司;歐盟建立貿(mào)易互換支持工具等。有的國家在離岸天堂設(shè)立幌子公司,以第三方公司名義與被制裁國交易。被制裁國通過離岸金融中心、代理賬戶、代理公司等與外國金融機構(gòu)單線聯(lián)系,通過比特幣等加密貨幣進行購物或轉(zhuǎn)賬,盡力繞開美國對國際貿(mào)易和金融的控制。(3)政治上反制。冷戰(zhàn)時期,各國政治層面的反制是應(yīng)對美國長臂管轄的重要手段,冷戰(zhàn)結(jié)束后,單個國家的反制作用在下降,一般采取聯(lián)合抵制美國長臂管轄的做法。(4)利用多邊機制。尼加拉瓜在聯(lián)合國和國際法院上起訴美國,導(dǎo)致美國退出國際法院。歐共體向WTO提交文件起訴《赫爾姆斯伯頓法》,是導(dǎo)致美國與歐洲妥協(xié)的重要原因之一。(5)在模仿中反制。歐盟大部分國家和日本等認(rèn)識到域外管轄保護本國利益的積極作用,并開始模仿。近年來歐盟及法國出臺的經(jīng)濟、法律等措施不斷沖擊著美國企業(yè)。日本公平貿(mào)易委員會以反壟斷、濫用市場主導(dǎo)地位等事由,對美歐企業(yè)展開調(diào)查。(6)利用限制條件,例如,國際禮讓原則、不方便法院原則和反域外適用推定原則等,與美國司法霸權(quán)周旋。
美國對中國制裁的數(shù)量和程度,總體上與中美兩國關(guān)系的好壞呈負(fù)相關(guān)。隨著中國的崛起,美國針對中國的長臂管轄不斷翻新升級,例如,用巨額罰金重創(chuàng)企業(yè)、限制企業(yè)海外業(yè)務(wù)發(fā)展、封鎖技術(shù)、用反腐敗抹黑形象、用人權(quán)施壓等,嚴(yán)重侵害中國利益和主權(quán),并有變本加厲之勢。
面對美國長臂管轄,一個站起來的民族,可能會口吐鮮血;但一個跪著的民族,早晚會口吐白沫。在新中國成立之初,美國真槍實彈熱戰(zhàn)下的武斗都沒能打垮我們,那么時至今日,美國長臂管轄這種冷戰(zhàn)思維下的文斗更不可能打垮我們。中國肯定能扛住美國長臂管轄,現(xiàn)在要考慮的是如何聰明、高效、精準(zhǔn)地應(yīng)對和反制美國長臂管轄,不意氣用事,不做無謂犧牲,努力降低反制成本,提高反制效率,要通過反制使自己盡快完善起來、成熟起來、強大起來。中國宜堅定反制決心,敢于發(fā)聲和亮劍,豐富域外管轄工具,反制與模仿相結(jié)合,不斷增強反制能力,并團結(jié)國際力量,共同應(yīng)對美國長臂管轄。
作者2021年1月
概論
一、引子
二、初步認(rèn)識
三、幾個重要概念
章美國長臂管轄的起源和形成
節(jié)美國長臂管轄的起源觀點及評述
一、《外國人侵權(quán)法》
二、彭諾耶訴內(nèi)夫案
三、《謝爾曼反托拉斯法》
四、國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案
五、小結(jié)
第二節(jié)美國長臂管轄的形成
一、各州出臺相關(guān)法令
二、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)
三、尊重正當(dāng)程序條款
第三節(jié)長臂管轄與美國政治制度緊密關(guān)聯(lián)
一、分權(quán)體制與長臂管轄制度供給
二、法律制度與長臂管轄制度需求
第四節(jié)結(jié)論
第二章美國長臂管轄的擴展經(jīng)歷
節(jié)冷戰(zhàn)初期至20世紀(jì)70年代主打出口管制旗號
一、20世紀(jì)50年代控制盟友出口
二、20世紀(jì)60年代緩和
三、20世紀(jì)70年代停滯
四、出口管制立法基本成型
第二節(jié)20世紀(jì)70年代末至90年代末主打反腐敗旗號
一、美國海外反腐敗的背景
二、《反海外腐敗法》
三、出口管制有所加強
第三節(jié)20012008年主打反恐旗號
一、9·11事件的影響
二、《美國愛國者法案》
三、控制SWIFT打擊恐怖融資
第四節(jié)2008年至今重點打擊競爭對手
一、維護美國霸權(quán)的手段
二、重點打擊歐洲和中國企業(yè)
三、司法領(lǐng)域的短暫收縮
第五節(jié)總結(jié)
一、與美國霸權(quán)呈正相關(guān)但不同步
二、現(xiàn)在與綜合實力不匹配
三、展望
第三章美國長臂管轄的擴展依據(jù)
節(jié)擴展國際法中的國籍原則
一、寬泛的美國國籍
二、對美國國籍的使用
第二節(jié)客觀屬地原則
一、屬地原則
二、效果原則:對屬地原則的擴展
三、效果原則的擴展
第三節(jié)保護原則
第四節(jié)普遍原則
第五節(jié)總結(jié)
第四章美國實施長臂管轄的主要事由
節(jié)反腐敗
一、極力擴展適用范圍
二、初次嘗試
三、迅速向國外擴展
四、海外反腐敗的趨勢
五、海外反腐敗的實質(zhì)
第二節(jié)違反制裁規(guī)定
一、經(jīng)濟制裁
二、金融制裁
第三節(jié)反洗錢
一、有關(guān)立法
二、執(zhí)行部門
三、典型案例
四、反洗錢的實質(zhì)
第四節(jié)反壟斷
一、主要執(zhí)法依據(jù)
二、典型案例
三、趨勢
第五節(jié)上市企業(yè)內(nèi)部控制要求
一、《薩班斯法案》
二、第404條款
第六節(jié)總結(jié)和啟示
第五章美國長臂管轄的實現(xiàn)機制
節(jié)立法方面
一、提供法理基礎(chǔ)
二、擴大行政部門權(quán)力
三、涉外立法中的自私自利
四、立法威力下降
第二節(jié)司法方面
一、法院系統(tǒng)
二、需重點關(guān)注的法院
三、美國國際貿(mào)易委員會
第三節(jié)執(zhí)法方面
一、多部門實施
二、執(zhí)法體系
三、情報系統(tǒng)
四、執(zhí)法手段、程序及主要問題
第四節(jié)重點執(zhí)法機構(gòu)及清單
一、國務(wù)院防務(wù)貿(mào)易控制理事會及AECA禁止清單
二、國務(wù)院國際安全與防擴散局及防擴散制裁清單
三、財政部OFAC及其管理的制裁清單
四、財政部FinCEN
五、商務(wù)部BIS及其制裁清單
六、國防部國家安全局和第1237條清單
七、美國貿(mào)易代表辦公室及惡名市場名單
八、國家核安全局和810授權(quán)
九、其他機構(gòu)
第五節(jié)建立國外網(wǎng)絡(luò)和據(jù)點
一、推動法律出口
二、建立全球網(wǎng)絡(luò)和支點
第六節(jié)智庫和基金
第七節(jié)總結(jié)
一、分權(quán)體制促使聯(lián)邦層面從海外謀取利益
二、旋轉(zhuǎn)門誘導(dǎo)聯(lián)邦政客和雇員為企業(yè)謀取利益
三、竭力擴大機構(gòu)和編制
四、害人又害己
五、結(jié)論
第六章世界各國針對美國長臂管轄的斗爭
節(jié)立法和司法上針鋒相對
一、加拿大、澳大利亞和新西蘭
二、歐盟諸國
三、俄羅斯
四、中國
第二節(jié)構(gòu)建專門機制和機構(gòu)
一、歐盟
二、俄羅斯
三、委內(nèi)瑞拉和伊朗
四、利用離岸天堂和加密數(shù)字貨幣等
第三節(jié)政治層面反制
一、冷戰(zhàn)期間
二、冷戰(zhàn)后
第四節(jié)利用多邊機制
一、典型案例
二、珍惜多邊機制
第五節(jié)在模仿中反制
一、模仿的必要性
二、各國的模仿實踐
三、對中國的警示
第六節(jié)利用限制條件
一、不方便法院原則
二、國際禮讓原則
三、反域外適用推定原則
第七章美國對中國實施的長臂管轄及應(yīng)對之策
節(jié)總體情況
第二節(jié)主要手段
一、用巨額罰金重創(chuàng)中國企業(yè)
二、限制中國企業(yè)海外業(yè)務(wù)發(fā)展
三、實行技術(shù)封鎖
四、以反腐敗調(diào)查為由抹黑中國形象
五、以人權(quán)為由對中國施壓
第三節(jié)未來預(yù)測
第四節(jié)應(yīng)對之策
一、企業(yè)方面
二、宏觀經(jīng)濟方面
三、立法和司法方面
四、金融方面
五、國際合作方面
六、行政方面
第八章美國長臂管轄的本質(zhì)、危害及演變趨勢
節(jié)美國長臂管轄的本質(zhì)
第二節(jié)美國長臂管轄的危害
第三節(jié)未來演變趨勢
一、美國長臂管轄:終將害己
二、美國未來對華戰(zhàn)略
三、中國的選擇:人類命運共同體
主要參考文獻
后記