從NAFTA到USMCA：投資爭端解決機(jī)制（序）

基于政府對待外國人（投資者）財(cái)產(chǎn)權(quán)利之差異而起的沖突已存續(xù)數(shù)個世紀(jì)。這一沖突在17世紀(jì)隨著現(xiàn)代國家誕生及重商主義競爭理念的萌芽而被激化。如果認(rèn)為美國《杰伊條約》及其后的《友好通商航海條約》已經(jīng)確立國家之間通過國家與國家爭端解決機(jī)制以保護(hù)一國投資者的法律建制，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（下稱NAFTA）則是諸邊層面國家首次全面引入投資者與國家爭端解決機(jī)制以保護(hù)一國投資者的重要突破。但近幾年來，隨著全球價(jià)值鏈調(diào)整及經(jīng)貿(mào)關(guān)系變化，批判投資者國家爭端解決機(jī)制的呼聲日高，質(zhì)疑投資者國家爭端解決機(jī)制在解決投資者國家投資糾紛中作用的氛圍漸濃，《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》（下稱USMCA）在此背景下誕 生。

2018年9月30日，美國、墨西哥與加拿大就NAFTA重新談判達(dá)成一致，并于2019年11月30日正式簽署USMCA，以取代1994年生效的NAFTA。

作為貫徹美國總統(tǒng)特朗普“美國優(yōu)先”理念的第一個重談自由貿(mào)易協(xié)定，USMCA在協(xié)定理念、目標(biāo)與具體章節(jié)內(nèi)容上均體現(xiàn)出較NAFTA的重大差別。其中，USMCA第14章投資章節(jié)下的投資爭端解決機(jī)制變化，更是一改NAFTA下偏重對投資者權(quán)利保護(hù)的市場主義精神，逐漸回歸于20世紀(jì)70年代提出但近幾年來在發(fā)達(dá)國家內(nèi)部激辯的“國家規(guī)制主義”。其主要體現(xiàn)在以下兩個方面：第一，投資者國家爭端解決機(jī)制適用國別范圍發(fā)生變化。USMCA取消了NAFTA項(xiàng)下投資爭端解決機(jī)制對三個締約國統(tǒng)一適用的規(guī)定，代之以基于國別的“差異化”適用。通過協(xié)定第14章附件14-C、14-D以及14-E的相關(guān)規(guī)定，USMCA明確了NAFTA項(xiàng)下的余留投資與未決訴請，仍可以在締約三國間適用投資者國家爭端解決機(jī)制，但同時明確，除上述余留投資與未決訴請外，投資者國家爭端解決機(jī)制僅適用于美國投資者與墨西哥或者美國與墨西哥投資者之間的投資糾紛。第二，投資者國家爭端解決機(jī)制的適用事項(xiàng)及適用條件發(fā)生變化。USMCA通過提交仲裁的爭端范圍及仲裁前置程序性要求的嚴(yán)格限定改變NAFTA項(xiàng)下廣泛的提交仲裁爭端范圍，同時加嚴(yán)仲裁前置程序性要求。即在USMCA項(xiàng)下，涉及美墨間的投資仲裁，只允許違反USMCA第14章有關(guān)國民待遇和最惠國待遇爭端提交爭端，且相關(guān)爭端不包括關(guān)于投資的“設(shè)立”和“取得”方面的爭端。另外，USMCA也明確排除了“間接征收”可提交仲裁的可能，并對投資待遇中最為重要且爭議最多的“公平公正待遇”的可提交仲裁性語焉不詳。而對于仲裁前置程序要求，USMCA對投資者提起仲裁設(shè)置了遠(yuǎn)高于NAFTA的程序性要求。要求投資者在提起仲裁之前必須在享有管轄權(quán)的東道國法院或行政法庭就東道國違反協(xié)定相關(guān)規(guī)定的爭端提起訴訟，并且只可在上述國內(nèi)訴訟終審結(jié)束之后或者在訴訟提起30個月后方可以提起仲裁，遠(yuǎn)較NFATA項(xiàng)下對投資爭端適用“岔路口”條款的規(guī)定嚴(yán) 苛。

毋庸置疑，USMCA投資者國家爭端解決機(jī)制在一定程度上反映的是國際投資法領(lǐng)域“卡爾沃主義”的回歸，也充分尊重了美國、加拿大及墨西哥對投資者國家爭端解決機(jī)制的當(dāng)下態(tài)度。以規(guī)范范式觀察，理論上，其能更好地平衡三國對于投資者利益保護(hù)與東道國規(guī)制權(quán)力，也能有助于三國更好地實(shí)現(xiàn)其遠(yuǎn)期政策目標(biāo)。但實(shí)際效果仍有待觀 察。

“羅馬并非一日建成”，USMCA也并非“畢其功于一役”得以造就。在不排除USMCA的上述變化有其重要的經(jīng)濟(jì)與政治背景因素考慮基礎(chǔ)上，應(yīng)注意到，USMCA并非“無源之水”，其仍然是在大量借鑒原有有關(guān)投資爭端解決機(jī)制的建制與運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)后方被最終制定而成的。為此，本書通過對NAFTA項(xiàng)下爭端解決美國勝訴案的編撰與梳理，試圖為讀者深入理解NAFTA實(shí)體與程序條款之于USMCA的意義架設(shè)一道橋梁，讓讀者明晰諸如“公平公正待遇” “最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”與投資仲裁最為密切相關(guān)的待遇究竟在NAFTA項(xiàng)下經(jīng)歷了什么，而導(dǎo)致USMCA對其價(jià)值判斷發(fā)生了部分變化。我們希望本書能夠加深讀者對NAFTA投資章（第11章）中規(guī)定的實(shí)體與程序義務(wù)之理 解。

當(dāng)下，NAFTA第11章項(xiàng)下以美國為被申請人的案件共有11個。a已經(jīng)結(jié)案的11個案件事實(shí)各不相同、各具特色、各有不同的行業(yè)重點(diǎn)與關(guān)注。但統(tǒng)一的則是均涉及NAFTA投資章也是國際投資法中的核心條款，諸如

a. Cases filed Against the United States of America，https：//www.state.gov/s/l/c3741.htm.國民待遇、最惠國待遇及公平公正待遇等。有的案件止步于管轄權(quán)階段，而有的案件則要拖入實(shí)體階段方見分曉。各個仲裁庭裁決各有特色，在基本參考之前案例裁決的前提下仲裁員均對同一條款之解讀有自由發(fā)揮之余地。總體而言，11個案件具有以下特 點(diǎn)：

第一，案件涉及行業(yè)眾多、案件事實(shí)紛繁復(fù)雜。奧貝泰克有限公司訴美國案、奧貝泰克控股公司及奧貝泰克公司訴美國案兩個案件均涉及藥企與美國政府之間的投資糾紛，蒙德弗國際有限公司訴美國案則涉及道路工程等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)合同違約，梅賽尼斯公司訴美國案則涉及甲醛行業(yè)的公平競爭問 題。

第二，開創(chuàng)先河，眾多案件開創(chuàng)NAFTA仲裁庭裁決的先例。例如梅賽尼斯公司案是第一個對法庭之友之身份與地位做出明確界定的仲裁案件。又如Glamis案，其在相當(dāng)多的問題上較其他NAFTA項(xiàng)下的投資者—國家間爭端做出細(xì)化及量化分析。該案中，申請人與被申請人就辛格礦井價(jià)值展開了討論。同時，雙方還就征收賠償金額的計(jì)算展開討 論。

第三，案件就貿(mào)易與投資之間的邊界問題最早做出了前沿的探討。例如，ADF集團(tuán)有限公司訴美利堅(jiān)合眾國，奧貝泰克控股公司及奧貝泰克公司訴美國案以及Canford、Terminal和Tembec公司訴美國案等多個案件均對貿(mào)易與投資之間的邊界問題展開了討論。