序　一
我認識邱琳，是在天同律師事務(wù)所。2015年秋天，北京市朝陽區(qū)人民法院商事審判庭邀請中國政法大學民商經(jīng)濟法學院商法研究所和天同律師事務(wù)所共同申報*高人民法院的重大課題。應(yīng)蔣勇先生之邀，我參觀了天同四合院，迎門的一塊石碑上刻著北宋理學大師張載的名言：“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學，為萬世開太平”，氣魄恢弘，我以為我走進了某個國學院。
當時，邱琳任職于天同，她引領(lǐng)我游覽了四合院的廂房、模擬法庭、小博物館，還有棗樹，中午品嘗了號稱“見肉不見面”的天同牛肉面。不久，冬天來臨，她又代表天同律師事務(wù)所參加江平老師的生日宴會，向江平老師獻上祝壽鮮花。
邱琳是從法院辭職下海做律師的，天同只是她熟悉海水的游泳池，她很快就組團單干了。幾經(jīng)周折，*后加入了隆安律師事務(wù)所。
出于對她的專業(yè)水平的信任，我將朋友委托的一些案件轉(zhuǎn)委托給她。
邱琳在法庭上，說理層次非常清晰。在準備代理意見時，她表現(xiàn)出一種“說理強迫癥”，和“一定要把道理說透”的決心，邏輯要捋直，不允許中間有任何斷裂。她的方法不是“籠而統(tǒng)之”的論證模式，而是一種“單刀直入”的分析路徑。這是許多律師所忽視的，連我自己在論證案件時，中間的細小裂痕，也常被無意識地忽視。
我想，這是一種法官的本色和素質(zhì)。她雖為律師了，但依然把自己看成法官，要讓自己說服自己。從法官到律師的角色轉(zhuǎn)化，使得她可以立體地觀察和分析案件。
在瀾泰并購再審案中，她與田古一絲不茍，將案件剝開揉碎。案情涉及對方并購反悔，她們收集了美國納斯達克市場股票的漲跌圖，證明對方訴訟的真正目的是因股價下跌而反悔。連主審法官都贊揚她們做的材料，法官說：“什么時候我的助理也有這樣的水平，我就輕松多了。”我心想：“我的材料可不是法官助理做的，而是‘副庭長’做的�！蹦翘熘形�，在*高人民法院開完庭，我們難掩喜悅之情；剛走出法院大門，就聽說美國總統(tǒng)競選特朗普獲勝了，我們又驚訝無比。所以，那一天的印象鮮明而深刻。
邱琳畢業(yè)于中國政法大學，她讀法律碩士的時候，我已經(jīng)留校任教。之后，她在北京市基層法院工作，審判任務(wù)極其繁重，每年處理的案件達700件。因工作出色，她很快被提升為副庭長。
十年的法官生涯，在邱琳身上歷練出一種珍貴的才干。她和她的團隊，表現(xiàn)出出色的專業(yè)精神和敏銳的判斷力，這在青年律師中，是難能可貴的。一些青年律師，迷信于勾兌關(guān)系，而荒蕪于專業(yè)，以為這是發(fā)展的不二法門，其實是不歸之路。律師不相信專業(yè)的力量，不追求邏輯的清晰，律師就成為訟師了。
今年1月，莊勝集團公司董事長周建和先生委托我擔任莊勝訴信達再審案的代理人，周建和先生向我征求第二位代理人的人選，我推薦了邱琳律師，列于推薦名單的第二位，僅在劉凱湘老師之后。今年8月20日，此案在*高人民法院庭審，我和劉凱湘教授出庭應(yīng)訴，全國直播，有一百多萬觀眾在線觀看，影響很大。我相信，如果邱琳律師參加庭審，她也會有出色的表現(xiàn)。
邱琳和她的團隊現(xiàn)在的研究與實務(wù)集中于對賭，創(chuàng)建了“對賭實務(wù)”微信公眾號，已經(jīng)有兩年多，發(fā)表了78篇原創(chuàng)文章，在業(yè)內(nèi)影響頗廣。邱琳在中歐商學院攻讀EMBA時，還組織專場講座，向青年企業(yè)家的同學們講授“對賭與法律風險”，成為對賭顧問。
去年11月，*高人民法院《九民會議紀要》頒布后，對賭中的法律關(guān)系引起法學界的再次關(guān)注和深入探討。
借此序，我也談?wù)勎业难芯啃牡�，我以為�?
“在對賭協(xié)議的履行中，存在合同權(quán)利和法定義務(wù)的沖突，對賭協(xié)議中的當事人既是公司的債權(quán)人，又是公司的股東。雙重身份創(chuàng)造了相互沖突的義務(wù)和權(quán)利。一方面，作為債權(quán)人，他有權(quán)要求與其對賭的公司返還出資。另一方面，作為公司的股東，有義務(wù)不抽逃出資。
如何處理對賭協(xié)議中的合同權(quán)利和法定義務(wù)的沖突？在早期的判例中，*高人民法院以法定義務(wù)絕對否定合同權(quán)利，進而絕對否定合同效力，例如，*高人民法院（2012）民提字第11號判決‘海富案’。*高人民法院的海富案的裁決，顯然是輕率了。
但是，之后江蘇省高級人民法院（2019）蘇民再第62號判決‘華工’案，則另辟蹊徑。經(jīng)過一段時間的實踐和研究，*高人民法院在2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》作出了理性的修正和回應(yīng)，其第5條第3款的規(guī)定實質(zhì)上是創(chuàng)設(shè)了一種新型的抗辯權(quán)。
上述分析思路形成時，正值我的專著《私權(quán)的分析與建構(gòu)——民法的分析法學基礎(chǔ)》付梓出版，我就將其寫進了該書第八章‘私權(quán)的沖突’。
去年秋天，國家稅務(wù)總局舉行一個研討會，討論有關(guān)對賭的一個迫切的稅收問題：對賭失敗所涉及的兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是否應(yīng)征收兩次所得稅？我和劉凱湘教授以及葉林教授參加，我們表達了相同的觀點：“稅法上的認定*終取決于民法如何認定‘一來一往’的兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額是否構(gòu)成‘所得’，是否是兩個完整而獨立的法律行為。事實上，由于對賭失敗，當事人雖然一無所獲，但是，在民法上，兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓都是生效的并且履行完畢的法律行為，不同于因合同無效或被撤銷導致的兩次轉(zhuǎn)讓，所以，構(gòu)成兩次‘所得’，應(yīng)當征兩次所得稅�！�
今年11月，在吉林大學主辦的中國商業(yè)法年會的分組研討中，我和劉燕教授、彭冰教授、傅穹教授等同仁繼續(xù)深入探討此問題，獲益良多。會上，有從事對賭實務(wù)的律師介紹，引入“可轉(zhuǎn)換債”可消弭對賭失敗后出資返還的合同權(quán)利和“禁止抽逃出資”的法定義務(wù)的矛盾，但是，律師主張：“出資返還的合同權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于‘禁止抽逃出資’的法定義務(wù)”，值得商榷。
邱琳律師和她的團隊編著的《對賭爭議解決法律實務(wù)》一書即將出版了，她囑我寫一篇序言。我是看著她和她的團隊在對賭實務(wù)研究的田園中辛勤耕耘并獲得豐收的，作為見證者，欣然為序。

王　涌
中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授、博士生導師，洪范法律與經(jīng)濟研究所所長2020年12月22日


序　二

記不清這些年來看過多少涉及對賭協(xié)議糾紛的仲裁裁決了。不過,當拿到邱琳、劉新波等合著的《對賭爭議解決法律實務(wù)》書稿，可以先睹為快時，還是有點兒小激動。
去年6月，北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心與中歐國際工商學院、中歐國際工商學院校友總會聯(lián)合舉辦了一場對賭實務(wù)分享會，邱琳在發(fā)言時介紹，他們團隊搜集了過往十年1000余份可以從公開途徑找到的法院裁判文書，分析了其中*經(jīng)典的150余個對賭案例，從糾紛解決的角度去審視對賭的全過程，并精煉出針對投融資雙方的15條對賭實操建議。當時印象非常深刻！
與會議發(fā)言只能點到為止相比，本書全面展示了作者在對賭方面的案例研究成果和實務(wù)操作心得。除了基礎(chǔ)知識的介紹，所有的分析都是從實際案例中引申出來的。帶著清晰的問題意識，實實在在地去討論投融資雙方在實踐中的每個環(huán)節(jié)需要考慮的問題無疑是本書的一大特點。作者還盡可能地照顧不同讀者的需求，比如有些內(nèi)容寫得非常平實易懂，讓剛?cè)腴T的人甚至非法律背景的商務(wù)人士都能參酌；有些內(nèi)容則顯得很高端，讓即便是*資深的同行都能感受到有獨到之處。
個人以為，爭議解決的要義并不僅僅是解決個案爭議，更重要的是在解釋和界定通過合同所體現(xiàn)出來的交易及資本的游戲規(guī)則。由于訴訟和仲裁具有不同的特性，在對規(guī)則尚不明晰的前沿問題作出回應(yīng)時并不必然得出完全一致的答案。比如，在2012年的“海富案”引起業(yè)界巨大反響甚至引起投資者不安時，北京仲裁委員會等國內(nèi)領(lǐng)先的仲裁機構(gòu)在裁決中旗幟鮮明地堅持投資方跟目標公司的對賭并不必然無效的立場，盡可能尊重交易的內(nèi)在邏輯，滿足投資方對商業(yè)安排的確定性和可預期性的合理期待。個中意義，不言而喻。其實，仲裁不僅在定性問題上更加尊重行業(yè)慣例，在定量方面也一直努力通過專業(yè)的裁判去直接或間接引導行業(yè)實踐。仲裁員大多是業(yè)內(nèi)專家，他們面對一些對賭協(xié)議中沒有充分考慮極限狀態(tài)的現(xiàn)金補償公式時，往往能一眼看清本質(zhì)，盡可能公平合理地平衡雙方的利益，而不是機械地簡單化處理。
當然，法院的立場也在變化。2019年11月*高人民法院頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》，即《九民紀要》就“對賭協(xié)議”的效力及履行作出了新的回應(yīng)，跟原來的立場相比，應(yīng)該說有了相當?shù)倪M步。但仲裁在處理涉及對賭協(xié)議糾紛方面的優(yōu)勢并沒有受到實質(zhì)的影響。懂行的人都知道，仲裁仍然是大多數(shù)投資者重要的、甚至是首要的選擇。
如今，對專業(yè)有自我期許的實務(wù)界朋友出書并不罕見。這類實務(wù)作品往往從實務(wù)需求出發(fā)，系統(tǒng)地對相關(guān)領(lǐng)域進行總結(jié)與梳理，在展示作者專業(yè)度的同時，把作者在一線廝殺的經(jīng)驗和心得都貢獻出來，無形中提升了大家對整個領(lǐng)域的認知水平，加速了一個群體在該領(lǐng)域的專業(yè)積累。衷心希望，在本書作者及其他同行的共同努力下，目前在一些人看來仍然比較前沿的關(guān)于對賭的know-how盡快成為投融資領(lǐng)域所有人都熟悉的常識。
以上，權(quán)以為序！

陳福勇
北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心副秘書長2020年9月14日

自　序

自黨的十四大報告把建立社會主義市場經(jīng)濟體制作為我國經(jīng)濟體制改革的目標以來，市場經(jīng)濟改革不斷深入。作為資源配置的要素，資本在市場中發(fā)揮著越來越重要的作用，投資基金數(shù)量大幅增長，國內(nèi)外專業(yè)的投資機構(gòu)及投資基金幾乎涉足全部行業(yè)，投融資也逐漸成為一個專業(yè)領(lǐng)域。與其他經(jīng)濟活動一樣，投資同樣要面對風險，而且往往是更大的風險，為了更好地管理和安排風險，人們不斷摸索，在股權(quán)投融資交易中創(chuàng)造性的構(gòu)建了“對賭”交易模式，用以應(yīng)對在投資或收購公司時，因存在信息不對稱、代理成本及標的公司未來發(fā)展不確定性所造成的估值難以確定的難題，“對賭”在越來越多的股權(quán)交易中扮演著重要的角色。一時間出現(xiàn)了“無對賭不交易”的局面。
《對賭爭議解決法律實務(wù)》旨在成為“對賭”的工具書，對投資并購中的“對賭”交易及相關(guān)爭議解決問題進行全面梳理和介紹，全書共分為五章，從對賭交易的數(shù)據(jù)和具有社會影響力的案例入手，引入“對賭”概念，進而系統(tǒng)梳理對賭的基礎(chǔ)知識，隨后從實體及程序兩個角度，對與對賭有關(guān)的法律糾紛中的主要法律實務(wù)問題，結(jié)合理論進行了分析和探討，形成了較為系統(tǒng)的研究成果。
本書的主要內(nèi)容如下：
第*章為“中國對賭交易數(shù)據(jù)——潮起潮落”，以引發(fā)廣泛關(guān)注且產(chǎn)生強烈共鳴的“新冠疫情”對募投市場的影響引出話題，并用商業(yè)和法律兩個維度的大數(shù)據(jù)對“對賭”交易的發(fā)展狀況進行介紹，研究的數(shù)據(jù)主要包括：2015年至2020年第*季度我國GDP的增速、2010年至2020年第*季度我國股權(quán)投資市場基金的募資情況（基金數(shù)量及募集金額）、2010年至2020年第二季度我國股權(quán)投資市場的投資情況（案例數(shù)量及投資金額）、2012年至2020年第二季度我國股權(quán)投資市場退出情況（案例數(shù)量）、2020年我國第*、二季度股權(quán)投資市場退出情況（案例數(shù)量及退出方式占比）、2010年至2020年第二季度我國并購市場案例數(shù)量及總規(guī)模以及2009年至2020年第二季度我國企業(yè)境內(nèi)外上市數(shù)量及融資總金額、統(tǒng)計并研究的數(shù)據(jù)包括2009年至2018年上市公司重大資產(chǎn)重組中的對賭數(shù)量及占比、上市公司并購重組中的對賭數(shù)量、2012年至2017年我國上市公司并購重組中對賭失敗率、2013年至2019年我國對賭涉訴案件數(shù)量及年份分布、案涉融資企業(yè)地域及行業(yè)分布、案涉交易總額及爭議總額、前五位高頻爭議焦點、PE/VC對賭中投融資雙方的勝訴率、上市公司對賭中投融資雙方勝訴率、對賭涉訴案件數(shù)量及年份分布以及上市公司因?qū)�賭引發(fā)的刑事案件罪名占比及受罰主體情況（范圍及占比）。
我們在《對賭實務(wù)》公眾號上持續(xù)更新研究成果，與讀者開展廣泛交流；同時，將研究成果帶到包括但不限于中歐國際工商學院EMBA兼并收購課堂、北京仲裁委員會、中歐國際工商學院創(chuàng)業(yè)營、清華五道口金融學院、和君商學院、中國民主建國會、混沌大學、中國政法大學法學院、全國各地律師協(xié)會等機構(gòu)進行了多次專題分享，與企業(yè)家、投資者、創(chuàng)業(yè)者、法律行業(yè)從業(yè)人員、金融行業(yè)從業(yè)人員以及法律及金融行業(yè)研究人員等進行了充分的交流與討論，形成了從理論到實踐，從實踐回歸理論的良性循環(huán)，為整個研究打下了堅實的基礎(chǔ)。
第二章為“2010年—2020年，中國十大典型對賭交易”，我們將過去10年間國內(nèi)十大典型“對賭”交易的情況進行了比較詳盡的介紹，使讀者得以全面了解交易的主要內(nèi)容，這些案例中包括了蒙牛、俏江南、永樂電器、華誼兄弟等國人耳熟能詳?shù)闹�名企業(yè)。在全面介紹交易背景、拆解交易結(jié)構(gòu)、分析“對賭”條款內(nèi)容及結(jié)果的基礎(chǔ)上，從“對賭”交易的行業(yè)、交易、法律特性角度出發(fā)，針對每個典型案例均提煉出的關(guān)鍵詞，成為幫助讀者加深理解“對賭”交易的鑰匙。