在真實(shí)的法律生活中預(yù)見未來(lái)
——譯者序

法律發(fā)揮規(guī)范功能的重要方式，就是假定人們都能通過(guò)事先制定的規(guī)則來(lái)預(yù)見行為的結(jié)果；一旦某個(gè)法律問(wèn)題被提交司法裁斷，司法者都須依據(jù)立法者的意思，運(yùn)用司法技術(shù)對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題作出確定的、一致的判斷，并以此引導(dǎo)和規(guī)范社會(huì)行為。
杰羅姆·弗蘭克把這稱為“基本的法律迷思”。他認(rèn)為無(wú)論法律規(guī)則（大前提）多么精確、明確、一致，由于判決所依據(jù)的事實(shí)（小前提）難以確定，要預(yù)測(cè)大多數(shù)還未開始或還未審判的訴訟能得到怎樣的判決將是永遠(yuǎn)不可能的。這是因?yàn)榉ㄔ骸罢J(rèn)定”的事實(shí)都是主觀事實(shí)，不同法官的個(gè)性、經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值判斷以及由此而來(lái)的直覺(jué)都隱而不顯地影響著他對(duì)事實(shí)的認(rèn)定進(jìn)而影響著判決結(jié)論，因而無(wú)論正式的法律規(guī)則多么明確，多數(shù)判決結(jié)論都是難以預(yù)測(cè)的。法律不確定性的根源，就是判決之前法院所“認(rèn)定”的事實(shí)及其“認(rèn)定”方式的不可知。
弗蘭克的法律觀代表了法律現(xiàn)實(shí)主義中事實(shí)懷疑派的主要主張（另一派是以盧埃林為代表的規(guī)則懷疑主義）。與法律現(xiàn)實(shí)主義相對(duì)的，是濫觴于歐洲理性主義時(shí)代的法律形式主義，認(rèn)為法律判斷是依據(jù)明確的法律，通過(guò)適用于具體事實(shí)的邏輯推理得出一個(gè)確定結(jié)論的過(guò)程。美國(guó)從19世紀(jì)末持續(xù)到20世紀(jì)60年代的法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)，總體上是在歐洲社會(huì)法學(xué)運(yùn)動(dòng)（特別是埃利希的“活法”理論和自由法學(xué)思想）的影響下，結(jié)合美國(guó)特有的實(shí)用主義，對(duì)法律形式主義的批判和反思。法律現(xiàn)實(shí)主義強(qiáng)調(diào)法律實(shí)施的效果，從關(guān)注“書本上的法”轉(zhuǎn)向“現(xiàn)實(shí)中的法”，從關(guān)注法律規(guī)則的作用轉(zhuǎn)向法院的司法活動(dòng)，認(rèn)為法律就是對(duì)法官行為的預(yù)測(cè)。弗蘭克所謂的“現(xiàn)代精神”，是指法律需要實(shí)用主義地因應(yīng)現(xiàn)實(shí)、支持變革，認(rèn)為現(xiàn)代文明要求一種不受“萬(wàn)能的父親”（無(wú)所不能、一貫正確）管束的精神，司法要回應(yīng)變化社會(huì)中的人們對(duì)具體的、看得見的正義的渴望，因?yàn)椤叭瞬皇菫榉�律而�?chuàng)造的，法律卻是由人并為了人而創(chuàng)造的”。所以法官基于經(jīng)驗(yàn)和直覺(jué)作出的司法判斷以及法律的不確定性并非洪水猛獸，而可能恰恰是具體正義的實(shí)現(xiàn)途徑。法律制度的優(yōu)劣由判決效果決定，要實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)，就要讓人們知道真實(shí)的司法過(guò)程，并在此基礎(chǔ)上著手改革。現(xiàn)實(shí)主義法律觀是羅斯福新政時(shí)期效率優(yōu)先的法律意識(shí)形態(tài)的反應(yīng)，弗蘭克本人也在這一時(shí)期擔(dān)任過(guò)聯(lián)邦證券交易委員會(huì)主席，并于1941年被羅斯�？偨y(tǒng)任命為美國(guó)第二巡回上訴法院法官。
自1930年弗蘭克《法律與現(xiàn)代精神》的發(fā)表，于今正好90周年，對(duì)于習(xí)慣了大前提、小前提、解釋、推理等法律形式主義訓(xùn)練的法律從業(yè)者而言，弗蘭克的法律思想顯得頗為另類。然而對(duì)人類認(rèn)知心理和司法判斷規(guī)律越深入、越接近的認(rèn)識(shí)，越有利于法律觀念的成熟和健全，這一點(diǎn)，法律現(xiàn)實(shí)主義關(guān)于“直覺(jué)—經(jīng)驗(yàn)”決定司法判斷的思想無(wú)論如何都為我們提供了一個(gè)反思和解釋法律現(xiàn)象的平臺(tái)。90年中法律思想的滄海桑田似乎并未驅(qū)走法律現(xiàn)實(shí)主義的魅影，例如隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展和數(shù)據(jù)應(yīng)用的深入，出現(xiàn)了律師事務(wù)所通過(guò)開發(fā)軟件來(lái)預(yù)測(cè)某個(gè)法官裁判結(jié)果等有趣現(xiàn)象，律師們?cè)跒榭蛻舴��?wù)時(shí)不再單純依賴規(guī)則的演繹。這是否意味著，徘徊在確定與非確定、理性與非理性、靜止的規(guī)則和行動(dòng)的人之間，人類認(rèn)知水平可能螺旋式地上升到了一個(gè)新的理性階段，即試圖以人工智能方式來(lái)對(duì)后者的力量給予足夠的掌控呢？

譯　者
庚子年十二月錦官城

前　　言
一些*負(fù)才華的法學(xué)教師談到了根植在律師頭腦中的一種令人苦惱的偏見。多年來(lái)，無(wú)論是在我自己還是在律師界一些前輩的思維里，我都發(fā)現(xiàn)了一些令人困惑的特性。在此，我試著對(duì)那些特性作出部分解釋。我希望這一解釋有助于法律人和外行人理解法律的本質(zhì)，少一些困惑。
文本中用數(shù)字標(biāo)注的注釋將列于附錄九中，從本書第263頁(yè)開始。這些注釋包含了一些一般讀者可能不愿意深究的書目資料和限定說(shuō)明。絕大多數(shù)引文中的斜體都是我添加的。
從我著手書寫一直到完成整本書，得到了許多朋友的鼓勵(lì)，我尤其要感謝Bernard Glueck博士，Randolph E. Paul，弗雷德里克·希爾（Frederick Hier）和David M. Levy博士，還要感謝Lee Pressman在編寫索引時(shí)提供的幫助。
1930年6月
杰羅姆·弗蘭克