《破產(chǎn)法》實施中的幾個問題
——《破產(chǎn)法評論（第2卷）》序
《企業(yè)破產(chǎn)法》實施至今已逾13年，時至今日有必要跟蹤、評估《企業(yè)破產(chǎn)法》的實施情況，全國人大財經(jīng)委已啟動這一工作。對《企業(yè)破產(chǎn)法》實施情況進(jìn)行評估，是修改《企業(yè)破產(chǎn)法》的一個重要前提，非常重要，這項工作由學(xué)者、學(xué)術(shù)機構(gòu)來做最為合適。最高人民法院2018年把“破產(chǎn)法實施評估”這一任務(wù)委托給中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心，在最高人民法院的組織下，我們研究中心發(fā)放了800多份問卷，其中法官問卷共發(fā)放389份，破產(chǎn)管理人問卷共發(fā)放429份。中心的專家專門就破產(chǎn)法問卷的設(shè)計做了深入的探討，問卷共設(shè)計一百多個問題，按照華東、華南、華北等大片區(qū)劃分進(jìn)行發(fā)放，從全國22個省市收回了問卷，另有八九個省份沒有發(fā)到或沒有回應(yīng)。從調(diào)查問卷回收的情況以及我們的研究來看，全國《企業(yè)破產(chǎn)法》的實施情況有以下幾個特點：
第一個特點是《企業(yè)破產(chǎn)法》實施的主要環(huán)境與十年前相比發(fā)生了巨大變化。十多年前破產(chǎn)法實施的環(huán)境中，基本還以政策性破產(chǎn)為主，而新的《企業(yè)破產(chǎn)法》并未在社會上形成很大關(guān)注。近些年，特別是2015年供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革政策推出之后，《企業(yè)破產(chǎn)法》的實施環(huán)境發(fā)生了根本變化，其中比較重要的標(biāo)志有，破產(chǎn)案件的受理數(shù)量不斷增長、破產(chǎn)審判庭不斷涌現(xiàn)、管理人隊伍有組織成規(guī)模發(fā)展、破產(chǎn)案件復(fù)雜化、類型多元化等。比如以重慶鋼鐵、渤海鋼鐵為代表的鋼鐵行業(yè)出現(xiàn)的許多大型破產(chǎn)案件，又如金融領(lǐng)域出現(xiàn)了一些中小型金融機構(gòu)甚至有一定規(guī)模的商業(yè)銀行的破產(chǎn)案件。
第二個特點是破產(chǎn)清算案件占比較高。根據(jù)最高人民法院的數(shù)據(jù)，從1993年到2018年初，與破產(chǎn)相關(guān)案件有3.6萬件，其中破產(chǎn)清算案件為1.5萬件，占比41%；破產(chǎn)債權(quán)糾紛確認(rèn)案件為9127件，占比30%左右；對外追收債權(quán)糾紛案件數(shù)量排名第三，為5127件；破產(chǎn)抵銷權(quán)糾紛案件最少，僅有2件；申請破產(chǎn)重整案件為319件；破產(chǎn)和解案件為7件。
第三個特點是法條作為引用依據(jù)的作用比較明顯。根據(jù)北大法寶統(tǒng)計，《企業(yè)破產(chǎn)法》法條具體應(yīng)用的次數(shù)較高，其中對于《企業(yè)破產(chǎn)法》第17條的引用超過1000次。引用次數(shù)前三名的條文分別是第2條、第46條和第7條。第2條是關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定，第46條是關(guān)于未到期債權(quán)加速到期的規(guī)定，第7條是關(guān)于破產(chǎn)申請的規(guī)定。引用率排名第四和第五的條文是第21條和第3條。
總體來看，《企業(yè)破產(chǎn)法》實施中主要有以下三個問題值得關(guān)注：
一、法律與司法政策的關(guān)系問題
近些年破產(chǎn)案件急劇增多，特別是疫情以來，由于政府救助措施比較有力，延緩了一些應(yīng)該進(jìn)入破產(chǎn)程序的企業(yè)進(jìn)入程序，但破產(chǎn)案件數(shù)量仍較大。從世界范圍來看，各國都有很多困境市場主體本應(yīng)當(dāng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，但由于各國政府都采取了一系列救助措施，延緩了其進(jìn)入破產(chǎn)程序的進(jìn)度，不過總體來看，延緩是短期的，不可能長期拖延。近幾年破產(chǎn)案件數(shù)量急劇增長，對于破產(chǎn)制度的要求非常高。按照科斯定理，當(dāng)交易費用為零時，產(chǎn)權(quán)界定對資源配置的效率沒有影響；當(dāng)交易費用為正時，如何進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定、如何進(jìn)行制度安排，對資源配置起至關(guān)重要的作用。這幾年中國破產(chǎn)案件的增加，對制度的要求越來越高，主要有兩種制度模式：一種是以已有的《企業(yè)破產(chǎn)法》作為基本依據(jù)；另一種是以司法政策作為主要推動力。這包括以下四個方面：
第一，在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革中破產(chǎn)法的價值。為實現(xiàn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的政策目標(biāo)，早期強調(diào)多兼并少破產(chǎn)，多重組少破產(chǎn)清算。雖然當(dāng)時有一些描述不甚專業(yè)，但也表明了《企業(yè)破產(chǎn)法》的重要性。供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革前期，《企業(yè)破產(chǎn)法》逐漸被整個市場和投資者所認(rèn)知和重視。
第二，營商環(huán)境改善需求是最重要的推動力，大量的司法政策是根據(jù)改善營商環(huán)境的需求制定的。近些年幾項重大的政策，都是根據(jù)優(yōu)化營商環(huán)境需要而制定的。比如2018年全國破產(chǎn)審判工作會議，作為全國第一個較為重要的破產(chǎn)專門會議，發(fā)布了會議紀(jì)要，其中對《企業(yè)破產(chǎn)法》有很多制度突破和新的解釋；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》針對營商環(huán)境改善需要制定了相應(yīng)的破產(chǎn)法司法政策；《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》進(jìn)一步修補了涉及營商環(huán)境的我國破產(chǎn)制度的有關(guān)缺陷。
第三，中國在新冠疫情防疫過程中的政策問題。2020年4月至6月，最高人民法院陸續(xù)出臺了數(shù)個文件，如《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），其中有相當(dāng)一部分內(nèi)容涉及破產(chǎn)方面，但也留下了一些未解決的問題，如這些規(guī)則如何落地的問題。這些政策即便是司法政策，也多為原則性規(guī)定。比如《指導(dǎo)意見》提出重整方案提交時間可以延期半年，但是以“6+3+6”方式延期半年（重整計劃根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定在六個月內(nèi)提交，法院可裁定延期三個月，根據(jù)《指導(dǎo)意見》可再裁定延期半年），還是以“6＋6”方式延期半年（重整計劃根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定在六個月內(nèi)提交，法院可根據(jù)《指導(dǎo)意見》直接裁定延期半年），司法文件中并沒有細(xì)致的規(guī)定�，F(xiàn)在政府有些財政支持政策還無法落地，比如一些房租減免政策，在發(fā)達(dá)國家能夠直接發(fā)到個人戶頭，但在中國卻“只聞樓梯響，不見人下來”，說明政策落地難。
第四，專業(yè)領(lǐng)域的司法政策。包括2020年7月最高人民法院出臺的《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀(jì)要》，其中關(guān)于破產(chǎn)的條文非常多。因為在經(jīng)濟情況不好時，企業(yè)對債券市場依賴度較高，很多企業(yè)要依靠發(fā)債進(jìn)行內(nèi)循環(huán)保生存，然后才能談到進(jìn)行國際競爭。發(fā)債多了，違約也就多了，債券市場違約率相對較高，債券市場糾紛也較多。但是債券發(fā)行人的破產(chǎn)與一般企業(yè)破產(chǎn)有很大不同，這其中有很多值得探討的問題，如涉及的債券持有人是普通債權(quán)人還是特別債權(quán)人；承銷商、受托人與管理人的關(guān)系問題等。債券民商事糾紛也涉及破產(chǎn)問題，《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀(jì)要》對債券市場破產(chǎn)問題做了較詳細(xì)的規(guī)定。另外還有房地產(chǎn)業(yè)的破產(chǎn)問題，因為現(xiàn)在房地產(chǎn)商破產(chǎn)數(shù)量較多，甚至有些大房地產(chǎn)商也面臨危機。目前全國共有8萬多家房地產(chǎn)開發(fā)商，每天破產(chǎn)兩家，速度非�？�，也產(chǎn)生了一些法律與政策的沖突問題。當(dāng)下我國破產(chǎn)市場發(fā)展速度較快，與國家推動的一些改革試點相關(guān)，如深圳改革開放40周年推出新政策、海南自由貿(mào)易港建設(shè)加速等，使得破產(chǎn)法改革呼聲較高，如深圳個人破產(chǎn)條例頒布以及北京正在考慮制定個人破產(chǎn)條例等。改革試點多點推進(jìn)涉及法律與政策的關(guān)系問題，很多地方在建設(shè)綜合改革試驗區(qū)，中央在包括上海、廈門、深圳、成都等地都建立了綜合改革試驗區(qū)，頒布了很多特殊政策，在破產(chǎn)領(lǐng)域?qū)⑸婕俺晌姆ê退痉ㄕ�策之間的關(guān)系問題。
總之，改革要有所突破，就要解決改革政策與法律依據(jù)的關(guān)系問題。因為現(xiàn)在立法、修法耗時費力，游說成本較高，程序較復(fù)雜，而且有許多觀念上的障礙，所以司法政策可以有一定突破。但是有些司法政策出臺沒有法理依據(jù)，也沒有經(jīng)過詳細(xì)論證，其可操作性也存在一些挑戰(zhàn)。在改革中，司法機關(guān)法律解釋的邊界究竟在哪里？特別是疫情期間，司法政策過多是否是好事？目前破產(chǎn)案件越來越復(fù)雜，但制度供給不足，能否完全依靠司法政策，是否有更好的方法？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)更多通過立法、修法的途徑來解決法律和政策的沖突，以及制度供給不足的問題。
二、《企業(yè)破產(chǎn)法》的實施與其他法律的關(guān)系
《企業(yè)破產(chǎn)法》與許多部門法律交集很深，實踐中問題較多，包括刑民交叉問題、涉及《民事訴訟法》的案件管轄問題等。《民法典》頒布后，《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民法典》的關(guān)系問題就是一個熱點問題�！睹穹ǖ洹分杏袔追矫鎯�(nèi)容對《企業(yè)破產(chǎn)法》影響較大：
第一，民事主體分類方面�！睹穹ǖ洹分袑γ袷轮黧w有兩個三分法：第一個三分法是把民事主體分為自然人、法人和非法人組織，其最大意義是把原來《民法通則》中的公民改為自然人。自然人的概念比較寬泛，為下一步個人破產(chǎn)立法打開了通道。非法人組織還涉及個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和法律服務(wù)機構(gòu)等破產(chǎn)問題。第二個三分法是對法人制度做了重大改革，將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人�！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》僅涉及營利法人的破產(chǎn)，非營利法人和特別法人要破產(chǎn)都無依據(jù)，《民法典》的新制度為下一步《企業(yè)破產(chǎn)法》的修改提供了很大空間�！睹穹ǖ洹分忻袷轮黧w的分類結(jié)合了中國國情，其中非營利法人和非企業(yè)法人組織的概念不同，一些民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院是非企業(yè)法人組織，但不一定是非營利法人，因為《民辦教育促進(jìn)法》中提出，民辦學(xué)�？梢赃m當(dāng)營利，民辦學(xué)校是營利法人還是非營利法人，這是我國法律相互沖突的一個問題。因此《民法典》在民事主體分類方面，為《企業(yè)破產(chǎn)法》下一步的修改及實施帶來了很多新問題。
第二，民事法律行為方面。依據(jù)《民法典》中民事法律行為認(rèn)定的有關(guān)規(guī)定，《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、32條、33條屬于可撤銷的行為�！睹穹ǖ洹穼τ谟行У姆�律行為、無效的法律行為、可撤銷的法律行為和效力待定的法律行為都有新的表述，對其內(nèi)涵進(jìn)行了擴充和調(diào)整。同時增加了一些有關(guān)意思表示的規(guī)定，包括虛假意思表示的效力規(guī)定，以及公序良俗規(guī)定等條款。《民法典》關(guān)于可撤銷行為、無效行為的規(guī)定，比《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條、32條、33條的規(guī)定更為寬泛，法院對無效、可撤銷行為的認(rèn)定有很大自由裁量的空間。因此，《企業(yè)破產(chǎn)法》應(yīng)做出相應(yīng)調(diào)整。
第三，制度的效力問題方面�！睹穹ǖ洹分幸恍├砟詈途唧w制度與《企業(yè)破產(chǎn)法》有沖突。如《企業(yè)破產(chǎn)法》采取受理開始主義，自法院受理破產(chǎn)案件開始，其他涉?zhèn)鶆?wù)人案件程序應(yīng)自動中止。但《民法典》并未認(rèn)可破產(chǎn)受理開始主義，《民法典》仍采用“破產(chǎn)宣告”說，但破產(chǎn)宣告與破產(chǎn)受理、破產(chǎn)程序終結(jié)之間有時間差，這其中涉及權(quán)利相對人的權(quán)利保護(hù)問題。又如，破產(chǎn)宣告與企業(yè)終止也有區(qū)別，雖然《民法典》中規(guī)定企業(yè)生命完結(jié)的程序是破產(chǎn)宣告加注銷，無論是作為破產(chǎn)程序中的債務(wù)人而獨立存在的實體，還是由管理人管理的實體，其許多行為在《民法典》和《企業(yè)破產(chǎn)法》之間的邊界都是不同的。比如在破產(chǎn)清算程序中，如果債務(wù)人同時為抵押人，按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條的規(guī)定，未到期的債權(quán)加速到期；根據(jù)《民法典》第411條第1項，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)受理之日就可以確認(rèn)；但是如果為第三人提供浮動抵押，第三人破產(chǎn)而債務(wù)人未破產(chǎn)的情況下，在抵押人被宣告破產(chǎn)時才可以確認(rèn)。但在重整與和解程序中，如何處理該問題尚且待定，《民法典》與《企業(yè)破產(chǎn)法》均未作規(guī)定。比如，第46條涉及的保證合同，債權(quán)加速到期之后保證合同是否也隨之加速到期？《民法典》和《企業(yè)破產(chǎn)法》對此都沒有規(guī)定。另外，債務(wù)人所欠的利息是否在保證人保證范圍內(nèi)也有很大的爭議。因此，《民法典》并沒有解決《企業(yè)破產(chǎn)法》的問題，反而帶來了一些新的問題�！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》的理念更多的是商法和金融法的理念，與《民法典》理念有所沖突。
三、管理人協(xié)會的定位和發(fā)展
關(guān)于我國的破產(chǎn)管理人制度，需要考慮以下幾個問題：
一方面，管理人協(xié)會發(fā)展快速。2018年全國僅有23家，到2020年10月1日已經(jīng)有94家，省級、地市級管理人協(xié)會都有。地方管理人協(xié)會發(fā)展如此之快，但為什么全國管理人協(xié)會卻遲遲沒有進(jìn)展？現(xiàn)在國家社團(tuán)管理嚴(yán)格，全國管理人協(xié)會在掛靠機構(gòu)、注冊資金、辦公地點等方面還未確定，由何國家機關(guān)牽頭主管也是問題。
另一方面，管理人協(xié)會發(fā)展迅猛是積極趨勢。破產(chǎn)案件劇增，需要更多的管理人，市場越來越大，目前的專業(yè)人員遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。當(dāng)下世界疫情肆虐使得經(jīng)濟雪上加霜，需要專業(yè)人士幫助處理這一巨大的經(jīng)濟麻煩。管理人是重要的專業(yè)力量，圍繞管理人制度，有些深層次改革必須推進(jìn)：第一，管理人的市場化改革；第二，管理人的薪酬改革；第三，管理人的選任改革；第四，管理人在破產(chǎn)程序中的角色改革；第五，管理人的責(zé)任制度改革。如管理人在破產(chǎn)程序中的角色改革中，一個很重要的問題是，在清算和重整程序中，管理人的作用有何不同？在重整程序中，管理人管理模式是否有必要？美國沒有管理人管理的概念，其破產(chǎn)案件多為自行管理模式，這較為市場化，而我國管理人管理局限于律師和會計師管理中，投資銀行及相關(guān)專家無法進(jìn)入，但公司重整特別是上市公司重整案件，各利益相關(guān)方是很希望投行加入其中的。資產(chǎn)證券化等金融工具的使用，以及戰(zhàn)略資金的進(jìn)入，都需要有投行等專業(yè)機構(gòu)的介入。建議考慮在《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂中，或?qū)⒐芾砣朔秶鷶U大到投資銀行，或在重整中特別是上市公司重整中規(guī)定必須有投資銀行介入。在中國破產(chǎn)實踐中，采用更多的是管理人管理模式，而非債務(wù)人自行管理模式，如果債務(wù)人自行管理模式居多，則管理人的概念可能會發(fā)生變化。所以我們希望有更多的投行加入重整程序中來。在管理人的責(zé)任制度改革中，管理人的責(zé)任問題凸顯，現(xiàn)階段很多管理人權(quán)力很大，某些觀點認(rèn)為一些破產(chǎn)管理人同時享有股東、董事和總經(jīng)理的權(quán)力，而在正常的公司治理中，股東會、董事會和總經(jīng)理應(yīng)各有各的權(quán)力。但是在現(xiàn)行制度中的破產(chǎn)狀態(tài)下，管理人的權(quán)力沒有與之相應(yīng)的責(zé)任，也沒有追責(zé)機制，因此，最近發(fā)生了許多針對管理人的投訴和訴訟，這值得我們破產(chǎn)界高度關(guān)注。
希望《破產(chǎn)法評論（第2卷）》能對《企業(yè)破產(chǎn)法》實施中遇到的問題有所回應(yīng)。本卷主要關(guān)注點在營商環(huán)境與破產(chǎn)的關(guān)系，以及破產(chǎn)重組這兩個主題，既有從頂層設(shè)計出發(fā)對《企業(yè)破產(chǎn)法》的實施進(jìn)行的評估分析、破產(chǎn)法與經(jīng)濟增長和營商環(huán)境的關(guān)系，也有中外關(guān)于企業(yè)重組與紓困的不同制度分析，還有數(shù)字時代中破產(chǎn)法對新問題的回應(yīng)與變革，當(dāng)然，也一并附上了最新的破產(chǎn)重組相關(guān)數(shù)據(jù)及研究報告。期冀本卷內(nèi)容能為讀者帶來些許啟發(fā)。
是為序。
李曙光
2020年11月于薊門法大