序　　言

常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇第十工作組成立于2019年10月，調(diào)研題目為《建設(shè)工程總承包合同糾紛裁判指引》（以下簡稱《指引》）。《指引》以裁判指引條文加釋義的形式系統(tǒng)梳理工程總承包合同糾紛中的常見問題，提出裁判思路和處理方法建議，旨在為法官、仲裁員提供參考。
近年來，工程總承包模式在中國蓬勃發(fā)展，不僅成為交通、水利、能源、化工、港口、機場等建設(shè)領(lǐng)域工程承發(fā)包的主流交易模式，在傳統(tǒng)上認為不宜采用工程總承包模式的房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域也逐漸采用此模式。
盡管應(yīng)用領(lǐng)域日益拓展，但工程總承包模式目前在國內(nèi)仍面臨適用制度缺失的困境，尤其是缺乏司法與仲裁裁判可資援引的基本規(guī)則。《*高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》《*高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》均系針對施工合同糾紛制定，不應(yīng)直接適用于各類工程總承包合同糾紛。但十幾年來，各地司法機關(guān)在審理各類建設(shè)工程施工合同糾紛案件過程中所形成的裁判思路，仍是對建設(shè)工程施工合同司法解釋進行“再解釋”，其所確立的基本規(guī)則及價值取向已深入人心。實際施工人、無效合同結(jié)算、黑白合同、送審價、墊資等耳熟能詳?shù)母拍畛蔀槲覀兯伎己头治鱿嚓P(guān)領(lǐng)域法律問題時無法繞開的背景，但實務(wù)中對這些制度在工程總承包合同糾紛中繼續(xù)適用的合理性則不無疑問。
為厘清工程總承包和施工總承包的區(qū)別，明確工程總承包合同的界定與識別要素，為司法與仲裁實踐中日益增加的工程總承包合同糾紛提供裁判指引，激發(fā)廣大建設(shè)工程法律執(zhí)業(yè)者的思考與討論，第十工作組撰寫了本《指引》�！吨敢�》全書近40萬字，包括80個條文，按照導論、主體、締約特別程序——招投標、工程總承包合同的效力、價款、優(yōu)先受償權(quán)、質(zhì)量、工期、爭議解決程序等九個主題歸類列章。每一條文均包括“條文題目”“條文內(nèi)容”“條文主旨”“理解與適用”等四個部分。其中，“條文題目”以高度凝練的語句歸納出該條指引所要解決的法律問題，便于讀者搜索；“條文內(nèi)容”按照司法解釋的表述習慣，對工程總承包合同糾紛裁判思路提供指引；“條文主旨”是對條文內(nèi)容的具象化描述；“理解與適用”則對條文內(nèi)容適用過程中需注意的問題進行說明，對條文形成的法律依據(jù)和工作組研討過程中的不同觀點作了介紹，并在梳理歸納和比較分析不同觀點的基礎(chǔ)上，闡明第十工作組對爭議問題的立場及理由。同時，全書采取學理論證與實證分析相結(jié)合的方法，對條文的理解與適用進行研析，為司法實務(wù)中可能出現(xiàn)的相關(guān)疑難問題提供解決路徑。需要說明的是，囿于時間和篇幅所限，《指引》所適用的“工程總承包”僅限為由工程總承包單位對工程全面負責的“設(shè)計、采購、施工”或“設(shè)計、施工”承包模式，即承包人的承包范圍至少同時包括設(shè)計和施工。
第十工作組自2019年10月成立以來，先后在上海、南昌、濟南等地召開了十二次工作例會。即便在2020年受新冠肺炎疫情影響無法召開現(xiàn)場會議的特殊情況下，工作組仍然利用網(wǎng)絡(luò)平臺召開了十余次成員大會及組長會議，持續(xù)深入調(diào)研，不斷完善文稿。
“清泉潺潺，端賴源頭活水”。豐富多樣的工程總承包交易模式和紛繁復雜的司法與仲裁實踐為工作組的調(diào)研提供了鮮活樣本，但同時也是《指引》應(yīng)正視和梳理的問題。《指引》內(nèi)容涉及諸多長期以來尚未達成共識的理論問題和頗具前沿性的法律熱點問題，既是對法學研究成果的歸納總結(jié)，也是對實踐需求的反饋。針對實踐中的疑難復雜問題或尚未形成定論的學術(shù)爭鳴，《指引》特將不同觀點予以列明，以呈現(xiàn)司法裁判和實務(wù)解讀的多樣性和豐富性，并為讀者帶來更多啟發(fā)和思考。因時間和能力有限，相信《指引》仍有進一步完善的空間。歡迎廣大讀者提出寶貴建議，我們將虛心接受并再行完善和修訂。
《指引》的成稿仰賴第十工作組專業(yè)造詣深厚的前法官、律師、企業(yè)法務(wù)專家、仲裁員、仲裁機構(gòu)代表的無私奉獻。在此，我們隆重介紹第十工作組全體成員，他們是：

召集人：
湯　雷　上海市錦天城（南京）律師事務(wù)所高級合伙人
曹文銜　北京市天同（南京）律師事務(wù)所高級顧問
成　員（以姓氏拼音為序）：
邊　緣　江西志謙律師事務(wù)所主任
陳　杰　北京大成（濟南）律師事務(wù)所高級合伙人
陳　旻　北京市長安律師事務(wù)所合伙人
陳鳴飛　中國移動通信集團設(shè)計院有限公司信息建筑業(yè)務(wù)部專家
陳曉波　浙江京衡律師事務(wù)所高級合伙人
陳鑫范　浙江西湖律師事務(wù)所執(zhí)行主任
樊奇娟　深圳國際仲裁院案管一處副處長
李　恒　山東眾成清泰（濟南）律師事務(wù)所副主任
李樹禎　中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會國際案件處案件經(jīng)辦人
李　馨　北京市中倫律師事務(wù)所合伙人
劉思俁　北京市中倫（上海）律師事務(wù)所資深律師
曲笑飛　北京國楓（上海）律師事務(wù)所合伙人
孫寧連　上海市建緯（南京）律師事務(wù)所副主任
孫　巍　北京市中倫律師事務(wù)所合伙人
檀中文　中航勘察設(shè)計研究院有限公司總法律顧問
王登山　北京大成律師事務(wù)所高級合伙人
王　璐　中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會國際案件處案件經(jīng)辦人
徐　丹　北京國楓（上海）律師事務(wù)所律師
徐寅哲　上海市建緯律師事務(wù)所合伙人
徐志遠　中國石油化工集團有限公司法律首席專家
楊唐全　上海漢盛律師事務(wù)所高級合伙人
余艷霞　中國石油化工集團集團有限公司企改和法律部專家
袁海兵　廣西工建律師事務(wù)所管委會主任
張　炯　北京市中倫律師事務(wù)所合伙人
張　寧　中國建筑第八工程局有限公司合約法務(wù)部副總經(jīng)理
張曉霞　北京天馳君泰律師事務(wù)所合伙人
朱永超　馬鞍山仲裁委員會立案督察部部長
秘　書：
程紹陽　北京市天同（南京）律師事務(wù)所

第十工作組下設(shè)四個工作小組，每個小組的組長都肩負凝聚共識、鼓舞士氣、落實任務(wù)、協(xié)調(diào)分工、保障質(zhì)量等重任。他們是：陳鑫范、朱永超、曲笑飛、張曉霞、檀中文。
需要特別指出的是，除前述第十工作組全體成員之外，還有眾多輔助工作人員參與了《指引》調(diào)研工作，慷慨無私地付出大量精力和時間，在此對包娛縵、陳素素、代光娜、韓藝、郝軍彪、何溪瀅、胡家寧、賴成武、李國林、梁俏、羅明峰、呂菁、呂巖、潘韋虹、孫傲、唐雨辰、陶鴻、王林帥、王文昊、王子越、項平、顏佳欣、游千里、于文菊、占珺、張文靖、趙榮、趙潁夫、周苗苗等同仁致以衷心和真誠的感謝。
此外，還要感謝常設(shè)論壇的成員、觀察員和建設(shè)工程法律界的眾多同仁對第十工作組給予的熱情幫助和真誠鼓勵。感謝中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、北京仲裁委員會、上海仲裁委員會、深圳國際仲裁院、臺州仲裁委員會等為調(diào)研提供案例素材，感謝中國建筑學會工程法律專業(yè)委員會主任委員高印立老師、江蘇省人民檢察院羅有才檢察員、浙江省寧波市北侖區(qū)人民法院周利明法官等對《指引》提出的寶貴意見與建議。感謝江西省律師協(xié)會、南昌仲裁委員會、上海漢盛律師事務(wù)所、北京大成（濟南）律師事務(wù)所為召開工作組會議提供的有力支持與保障。第十工作組成果凝聚著工作組成員和無數(shù)行業(yè)同仁的智慧、汗水與情懷。法律之路漫漫，我們將始終心懷感激，堅定前行！

孫　巍

常設(shè)中國建設(shè)工程法律論壇秘書長
《中國建設(shè)工程法律評論》主編
2020年10月11日