序言
大約是從1993年開(kāi)始，我逐步進(jìn)入有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的學(xué)習(xí)和研究。1995年1月，我以訪問(wèn)學(xué)者的身份前往美國(guó)西雅圖，在華盛頓大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。在整整兩年的時(shí)間里，我系統(tǒng)學(xué)習(xí)了美國(guó)的專利法、商業(yè)秘密保護(hù)法、版權(quán)法和商標(biāo)法，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際條約。在學(xué)習(xí)的過(guò)程中，我逐步領(lǐng)悟到，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律制度和學(xué)術(shù)研究，全球范圍內(nèi)共有三個(gè)國(guó)家或者地區(qū)居于領(lǐng)先的地位，這就是美國(guó)、歐盟和日本。同時(shí)在學(xué)習(xí)的過(guò)程中，我還領(lǐng)悟到，美國(guó)、歐盟和日本在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度上和學(xué)術(shù)研究上領(lǐng)先全球，則是因?yàn)檫@些國(guó)家或者地區(qū)的科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平領(lǐng)先于其他國(guó)家或者地區(qū)，在文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)作品的創(chuàng)作方面領(lǐng)先于其他國(guó)家或者地區(qū)。我曾經(jīng)朦朧地想，在結(jié)束了美國(guó)的學(xué)習(xí)和研究之后，一定要前往歐洲和日本，學(xué)習(xí)和研究那里的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。
1997年1月，我結(jié)束了在美國(guó)的學(xué)習(xí)生活，回到了中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所，開(kāi)始了全新的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的研究工作。一開(kāi)始，我把研究的重點(diǎn)放在了美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上。同時(shí)，也在積極尋求前往歐洲學(xué)習(xí)和研究的機(jī)會(huì)。終于，我于2001年2月再次跨出國(guó)門，前往德國(guó)慕尼黑，擔(dān)任馬普知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所的客座研究員。在整整6個(gè)月的時(shí)間里，我系統(tǒng)研究了歐盟層面上的商標(biāo)制度、版權(quán)制度和專利制度，以及這些制度在成員國(guó)落實(shí)的情形�；�于此前在美國(guó)的學(xué)習(xí)經(jīng)歷，我在閱讀和研究的過(guò)程中，總會(huì)自覺(jué)不自覺(jué)地將美國(guó)和歐盟的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度加以比較，并且發(fā)現(xiàn)了二者的一系列重大區(qū)別。例如，同樣是對(duì)于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)作品提供保護(hù)，英美法系側(cè)重于作品的利用，因而形成了“版權(quán)法”。而歐洲大陸國(guó)家則是側(cè)重于創(chuàng)作作品的作者，以及作者享有的權(quán)利，因而有了“作者法”。除此之外，在有關(guān)發(fā)明、商標(biāo)和制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的保護(hù)上，歐洲大陸國(guó)家與美國(guó)都有著這樣或者那樣的不同。通過(guò)兩大法系的比較，我對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度和學(xué)術(shù)，有了一個(gè)全新的認(rèn)識(shí)。
從德國(guó)回來(lái)以后，我的下一個(gè)目標(biāo)就是前往日本，從事有關(guān)日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的學(xué)習(xí)和研究。到了2006年10月，作為日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所（Institute of Intellectual Property of Japan）的特邀研究員，我終于抵達(dá)東京，開(kāi)始了有關(guān)日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的研究。在整整5個(gè)月的時(shí)間里，我每日都沉浸在有關(guān)日本著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的文獻(xiàn)中。一方面，我常常會(huì)自覺(jué)或不自覺(jué)地，將日本與美國(guó)和歐盟的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行比較，尋求三者的不同。另一方面，我也常常會(huì)將日本的專利、商標(biāo)、著作權(quán)和制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的制度，與中國(guó)的相關(guān)制度進(jìn)行比較，尋求二者之間的聯(lián)系。將美國(guó)、歐盟、日本和中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度聯(lián)系起來(lái)，進(jìn)行多維度的比較，顯然是一件我從來(lái)沒(méi)有預(yù)想過(guò)的事情。然而，這種比較研究，又是富有學(xué)術(shù)成效的。
那時(shí)，日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所位于千代田區(qū)的皇宮附近，而我暫住的寓所則在江東區(qū)的門前仲町。在每周的五個(gè)工作日里，我每天都要花費(fèi)兩個(gè)小時(shí)左右，與東京的上班族一道，擠在地鐵車廂里，往返于研究所和寓所。上下地鐵和轉(zhuǎn)乘地鐵時(shí)，很多人都是小跑前行，讓我真切地感受到了東京人匆忙的生活節(jié)奏。與之相應(yīng)，我的閱讀和研究也在緊張的節(jié)奏中進(jìn)行著。到了周末，則可以稍加放松，或者游蕩于東京的大街小巷，或者徘徊于寺廟和博物館，或者漫步于大大小小的公園，以感受異國(guó)的情調(diào)。稍加籌劃，還可以在一天內(nèi)往返，游覽鐮倉(cāng)、江戶川、橫濱等地，探尋古代日本的遺跡。年底的時(shí)候，還曾經(jīng)幾經(jīng)周轉(zhuǎn)，到達(dá)富士山下，在寒風(fēng)中目睹了這座神山的全貌。
日本是一個(gè)多元文化的社會(huì)。大街上隨處可見(jiàn)的廣告、牌匾、招幌、路標(biāo)上的文字，可以說(shuō)是對(duì)于這種多元文化的完美闡釋。對(duì)于中國(guó)人來(lái)說(shuō)，首先映入眼簾的是隨處可見(jiàn)的漢字，顯示了唐宋時(shí)代的漢文化對(duì)于日本的影響。其次看到的是日本人自創(chuàng)的平假名，與中國(guó)的方塊字結(jié)合在一起使用，顯示了日本文化與中華文化的結(jié)合。*后則是一些表示羅馬文字的片假名，那是近代日本為了接納歐美文化而創(chuàng)設(shè)的注音體系。細(xì)加注意又會(huì)發(fā)現(xiàn)，有些廣告、牌匾、招幌和路標(biāo)上，還直接使用了英文，甚至使用英文字母標(biāo)注漢字和平假名的發(fā)音。顯然，這又反映了以美國(guó)為代表的英美文化對(duì)于日本的影響。大體說(shuō)來(lái)，漢字、平假名、片假名和英文的混合使用，顯示了日本文化是一種復(fù)合的和多元的文化。
在我看來(lái)，日本的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，也是一種混合文化，體現(xiàn)了歐洲大陸、日本本土和美國(guó)的要素。日本在明治維新之初引進(jìn)西方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，曾經(jīng)徘徊于英美法系和大陸法系之間。經(jīng)過(guò)了一番猶豫，*終選擇了以歐洲大陸法系，尤其是以德國(guó)法律為藍(lán)本，制定自己的《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。這與日本的民事法律制度來(lái)自德國(guó)等歐洲大陸國(guó)家，是一致的。然而，日本在接受歐洲大陸知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的時(shí)候，又不可避免地加入了一些本土因素，使之發(fā)生了一些“變異”。例如，起源于法國(guó)的對(duì)于作品提供保護(hù)的法律，其含義是“作者權(quán)法”，即自然人作者創(chuàng)作作品，進(jìn)而享有權(quán)利。然而日本在接受作者權(quán)制度時(shí)，卻使用了“著作權(quán)”的術(shù)語(yǔ)，讓人誤以為是關(guān)于“著作”的權(quán)利，而非關(guān)于“作者”的權(quán)利。又如，歐洲大陸國(guó)家設(shè)立專利商標(biāo)局，受理專利申請(qǐng)和商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，進(jìn)而作出申請(qǐng)人是否可以獲得專利權(quán)或者商標(biāo)注冊(cè)的決定。然而，對(duì)于這樣的專利和商標(biāo)審查部門，日本卻使用了“特許廳”的名稱，其含義顯然是說(shuō)，有關(guān)專利和商標(biāo)的權(quán)利都是來(lái)自政府機(jī)關(guān)的“特許”。
近年來(lái)，美國(guó)對(duì)于日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的影響越來(lái)越大。例如，按照歐洲大陸的專利制度，已經(jīng)授予的專利權(quán)，要想宣告無(wú)效，應(yīng)當(dāng)由專利復(fù)審部門進(jìn)行審查和作出決定。而依據(jù)英美的專利制度，專利局授予的專利權(quán)，屬于推定有效。至于這項(xiàng)權(quán)利是否真實(shí)有效，則由法院在專利侵權(quán)糾紛中予以判定。在專利無(wú)效宣告的問(wèn)題上，日本一直遵循歐洲大陸的傳統(tǒng)，由特許廳的審判部作出是否有效的決定。然而到了2004年，日本國(guó)會(huì)修訂《專利法》，允許法院在專利侵權(quán)訴訟中，針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人作出涉案專利權(quán)是否有效的判決，進(jìn)而就相關(guān)的侵權(quán)糾紛作出判決。這顯然是受到了美國(guó)專利制度的影響。
就中國(guó)而言，深入了解日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，具有非常重要的意義。20世紀(jì)初葉，起源于歐洲大陸的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，經(jīng)由日本而傳入中國(guó)。中華民國(guó)時(shí)期制定的《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》，深受日本相關(guān)法律的影響。1978年改革開(kāi)放之后，我們又沿襲歐洲大陸的傳統(tǒng)，制定了《商標(biāo)法》《專利法》《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。值得注意的是，日本在接受歐洲大陸知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度時(shí)所發(fā)生的一系列“變異”，也幾乎原封不動(dòng)地“輸入”到了中國(guó)。例如，我國(guó)對(duì)于作品提供保護(hù)的法律，使用了“著作權(quán)法”而非“作者權(quán)法”的名稱。又如，按照我國(guó)《專利法》，專利復(fù)審委員會(huì)履行宣告專利權(quán)無(wú)效的職責(zé)。再如，按照我國(guó)《專利法》和《商標(biāo)法》，專利的獲得和商標(biāo)的注冊(cè)，都屬于公權(quán)力機(jī)關(guān)的“授權(quán)”，以至于“私權(quán)公授”成了很多人的口頭禪。我時(shí)常在想，如果能夠系統(tǒng)清理來(lái)自日本的“變異”，可能會(huì)讓我們的立法和司法水平躍上一個(gè)新的臺(tái)階。
2007年3月，我結(jié)束了在日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所的工作。這樣，當(dāng)初設(shè)想的學(xué)習(xí)和研究美國(guó)、歐盟、日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的計(jì)劃，也算是得以實(shí)現(xiàn)了。不過(guò)，學(xué)習(xí)和研究這三大法律體系，似乎還應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的論著出版，才算是結(jié)出了“果實(shí)”。從美國(guó)回來(lái)以后，我于2003年出版了《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，并于2014年出版了修訂版。從德國(guó)回來(lái)以后，我與幾位同事合作，于2010年出版了《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》。按照這樣的思路，從日本回來(lái)以后，也應(yīng)當(dāng)撰寫和出版一部《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》。我私下里以為，在完成了這三部論著之后，不僅可以讓自己站在美歐日的高度上，審視我國(guó)和全球的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和學(xué)說(shuō)，而且可以帶動(dòng)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的一些人，推動(dòng)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展。
2014年6月，在完成了《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》第二版的寫作之后，我開(kāi)始了撰寫《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》準(zhǔn)備工作。在一開(kāi)始，打算模仿美國(guó)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的教科書，撰寫一部以典型案例為中心的專著。按照這個(gè)思路，可以將著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法分成若干個(gè)專題，每一個(gè)專題配以一到三個(gè)典型案例，在案例之前說(shuō)明或者闡釋有關(guān)的法律規(guī)則，在案例之后詳細(xì)評(píng)論所涉及的法律問(wèn)題，以及法院對(duì)于具體法律規(guī)則的適用。然而在經(jīng)過(guò)了一段時(shí)間的探索之后，感到以這樣的方式撰寫《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，是不合適的。因?yàn)椋�日本法院的相關(guān)判決，往往會(huì)以大量的篇幅陳述案件的事實(shí)和證據(jù)，以及法院對(duì)于相關(guān)事實(shí)和證據(jù)的評(píng)判。此外，日本法院的相關(guān)判決，通常不會(huì)對(duì)于案件所涉及的若干法律問(wèn)題作出歸納，然后逐一討論和得出結(jié)論。至少在這兩個(gè)方面，日本的典型案例明顯不同于美國(guó)和歐盟法院的判決。在這方面，美國(guó)學(xué)者曾經(jīng)嘗試以這種方式闡釋日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，但都以失敗而告終。
在放棄了以典型案例為中心的撰寫方式之后，我又回到了以往寫作《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》和《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》的方式。這就是分門別類，先詳細(xì)論述日本著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的法律規(guī)則，然后列舉一些典型案例，說(shuō)明相關(guān)的法律問(wèn)題。為了能夠在較短的時(shí)間里完成《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》的寫作，我邀請(qǐng)中國(guó)科學(xué)院大學(xué)的閆文軍教授、重慶大學(xué)的陳愛(ài)華教授，以及東京大學(xué)先端技術(shù)研究中心的古谷真帆研究員，加入了寫作團(tuán)隊(duì)。其中的閆文軍教授，曾經(jīng)于2004~2005年，在日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所從事有關(guān)專利制度的研究工作。其中的陳愛(ài)華教授，曾經(jīng)在名古屋大學(xué)從事有關(guān)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研究工作，并且在那里獲得博士學(xué)位。其中的古谷真帆研究員，一直在日本從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的研究工作，同時(shí)又在中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院獲得了博士學(xué)位。這樣，我們的這個(gè)寫作團(tuán)隊(duì)，也算是有了較強(qiáng)的日本學(xué)術(shù)背景。
對(duì)于我來(lái)說(shuō)，撰寫《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》的挑戰(zhàn)之一是語(yǔ)言文字的障礙。我在大學(xué)本科的時(shí)候，專業(yè)為中國(guó)歷史，曾經(jīng)選修過(guò)日本語(yǔ)的課程。一年的課程結(jié)束之后，已經(jīng)可以粗略閱讀日本學(xué)者有關(guān)中國(guó)歷史的論著。后來(lái)在碩士研究生的時(shí)候，專業(yè)為中國(guó)法制史，又跟隨一些同窗選修了一年的日本語(yǔ)課程，但似乎進(jìn)步不大。2006年10月至2007年3月在日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所工作時(shí)，曾經(jīng)考慮過(guò)重新學(xué)習(xí)日本語(yǔ)，閱讀有關(guān)的日文文獻(xiàn)，但同樣收效甚微。到了2014年開(kāi)始撰寫《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》的時(shí)候，則只能硬著頭皮，閱讀有關(guān)日本著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的文獻(xiàn)，包括相關(guān)的典型案例。
仍然是語(yǔ)言文字的障礙。關(guān)于日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律條文，市面上可以見(jiàn)到的有重慶工商大學(xué)楊和義教授翻譯的《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，另有日本官方的英譯文本。在寫作的過(guò)程中，我常常以日文的條文為基礎(chǔ)，參照相關(guān)條文的中譯和英譯，力求準(zhǔn)確理解相關(guān)的法律條文，甚至以引文的方式加以使用。然而關(guān)于那些典型案例，則是既沒(méi)有中文譯本，也沒(méi)有英文譯本。所以，我在寫作的過(guò)程中，只能反復(fù)閱讀日本語(yǔ)的原文，盡可能準(zhǔn)確地理解案件所涉及的法律問(wèn)題，以及法院的判決和推理。與此相應(yīng)，對(duì)于典型案例的寫作，通常都以自己的理解加以敘述，而不敢采用引文的方式。這與此前的《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》和《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》不同。
關(guān)于日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的典型案例，我們主要參考了由中山信弘教授領(lǐng)銜主編的《著作權(quán)案例百選》（2009年第4版和2016年第5版）、《專利案例百選》（2012年第4版）和《商標(biāo)、外觀設(shè)計(jì)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案例百選》（2007年第1版）。一般認(rèn)為，這個(gè)“百選”系列選入的案例，都是日本學(xué)術(shù)界公認(rèn)的典型案例，足以說(shuō)明相關(guān)的著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的問(wèn)題。當(dāng)然，這幾本典型案例編選，雖然名為“百選”，但每一個(gè)“百選”所收入的典型案例，都超過(guò)了100個(gè)，甚至達(dá)到了117個(gè)。在此基礎(chǔ)之上，幾位作者還依據(jù)自己掌握的資料，使用了另外一些典型案例。這樣，推算下來(lái)，《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》一書所使用的典型案例，大約有400個(gè)之多。
自2014年開(kāi)始，經(jīng)過(guò)5年的努力，終于有了擺在讀者面前的這部《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》。本書由李明德、閆文軍、古谷真帆、陳愛(ài)華共同撰寫。其中，李明德撰寫概論（第*章）、著作權(quán)法（第二章至第六章）、商標(biāo)法（第十三章至第十六章），以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的部分章節(jié)（第十七章至第二十一章）；閆文軍撰寫專利法（第七章至第十一章）；古谷真帆撰寫實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)和植物品種（第十二章）；陳愛(ài)華撰寫商業(yè)秘密（第二十二章）。這樣，我預(yù)計(jì)之中的關(guān)于美國(guó)、歐盟、日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的三部曲，也就得以完成了。然而，無(wú)論是美國(guó)和歐盟的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，還是日本的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，都處于不斷的創(chuàng)新和發(fā)展之中。因?yàn)�，科學(xué)技術(shù)日新月異的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)模式的不斷更新，幾乎每時(shí)每刻都在對(duì)既有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度提出挑戰(zhàn)。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度則必須應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)，在立法、行政和司法的層面上不斷變革，以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)發(fā)展的需要。所以在未來(lái)的幾年里，我們還會(huì)對(duì)《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》、《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》和《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》作出修訂。
李明德
寫于2019年大暑