寫一本法學教科書不易,寫一本羅馬私法學教科書更難。其難點在于:編寫者不僅要乘著滿載近現(xiàn)代私法繼受羅馬私法之法學理論和立法實踐的碩果之舟,沿著人類法制演進的歷史長河上溯至羅馬社會,去追尋法學理論、法律制度和法律規(guī)則之淵源,而且要將羅馬私法之全貌盡可能“三維”地呈現(xiàn)在讀者面前。
為了幫助初學羅馬法的學人能夠對羅馬私法了然于心,并能盡快在羅馬私法與近現(xiàn)代私法之間形成聯(lián)想與比較分析思維;亦為了向希望對羅馬私法進行深入研究的學人提供更具權*性的資料和闡釋,在本書第二版中,一方面,繼續(xù)采納10章的基本結構:羅馬法概述、人法、婚姻與家庭、法律行為、訴訟法、物權與占有、債法概論、契約之債、私犯之債和遺產繼承;另一方面,繼續(xù)強化了本書的文獻性和分析闡釋。
【第*版序】 寫給讀者的話
“羅馬法”是法律學子耳熟能詳?shù)囊粋“名詞”。雖然無論從歷史的視角抑或從法律文化的視角,對于初學法律者而言,羅馬法有著顯而易見的遙遠時空感。但是,在學習法律,尤其是學習民法的過程中,羅馬法卻又總是時隱時現(xiàn)地存在于學習內容中,而且,其內涵與外延的豐富性已經不是一個“名詞”所能夠包容得下。故而,就現(xiàn)代中國法學而言,學習、研究羅馬法以探究現(xiàn)代法律體系與制度的歷史之源和現(xiàn)實意義,是一個重要的課題。
我國法學界對羅馬法的學習與研究始于20世紀初,直至20世紀80年代,羅馬法原始文獻的翻譯、介紹和研究始終徘徊在較低水準上。20世紀90年代,幾個年齡已過而立之年卻充滿學習熱情、具有勤奮素養(yǎng)且心懷使命感與責任感的中國學者來到世界文化名城羅馬,作為羅馬法高級研究班的成員,與來自不同國家的年輕學者們在有著近700年歷史的羅馬大學法學院內,傾聽世界知名羅馬法學家們有關羅馬法研究成果的講授,在蒙森等著名羅馬法學家曾經進行研究活動的圖書館內,全身心地投入羅馬法的學習與研究中。這樣的情形在后來陸續(xù)被派往意大利學習羅馬法的青年學子身上一直持續(xù)著。在他們回國后,一系列有關羅馬法原始文獻的翻譯成果、羅馬法學習與研究的成果不斷出現(xiàn)。本書的作者基本上屬于這些學者。其中,除一人留學于美國外,均留學于意大利學習過羅馬法,且有3人獲得了羅馬法學博士學位。
本書的寫作特點在于:
第*,文獻性。本書始終遵循以羅馬法原始文獻為基礎進行分析與研究的宗旨,盡可能地以羅馬法原始文獻為支撐來構筑羅馬私法學的研究框架和分析基礎。本書在系統(tǒng)地介紹和研究羅馬私法的同時,之所以特別注重羅馬法原始文獻的引用與注明,其目的有二:其一,強化讀者對羅馬法原始文獻的了解;其二,為本書的讀者進行深層性或擴展性研究提供基礎依據(jù)。
第二,學術性。本書的寫作不局限于一般性地對羅馬私法知識的介紹,更注重從學術視角上,運用歷史分析方法和比較分析方法對羅馬私法中的基本術語和基本制度進行深層次的學術探討,以期使讀者在了解羅馬私法基本知識的同時,獲得更多學術上的引導與啟示。
本書作者的分工如下(以姓氏拼音為序):
陳 漢 第九章
丁 玫 第七章、第八章
費安玲 第*章、第三章、第十章
劉家安 第二章、第四章
羅智敏 第五章
薛 軍 第六章
曾爾恕 第*章
此外,劉麗娜參加了本書的部分校對工作。
費安玲
2009年3月26日
【第二版序】
本書第二版完稿的時間,恰是21世紀以來全球*嚴重的新冠肺炎疫情在我國肆虐、人們以宅在家中不出門的形式避免病毒傳染的時期。截至今天,即2020年4月5日早上,全球新冠肺炎確診人數(shù)突破了120萬,累計死亡人數(shù)超過6萬,這其中不包括那些因無錢或者無醫(yī)療條件而無法確診的病人和亡者。在突如其來的天災面前,人類有許多反思,亦有許多需要重新拾起的前人經驗與教訓。
雖然人們對本次肆虐的新冠肺炎的病原源自何處有不同見解,但是全部的實驗都證明該疫情與動物身上的細菌及其傳播有關。在拉丁文中,“瘟疫”一詞是“pestilentia”,其詞根是“pest”即“蟲害”之意。因動物而生害,并導致瘟疫在人類中傳染流行,在人類史上多有記載,如公元166~167年襲擊羅馬帝國的瘟疫。公元165年在近東作戰(zhàn)的將士以戰(zhàn)勝者的榮耀班師回到羅馬帝國,亦給羅馬帝國帶來了天花和麻疹。瘟疫迅速地在羅馬帝國傳播蔓延,7年后才趨于消失,造成了大約500萬人的死亡。再如,公元541~542年的地中海沿岸地區(qū)尤其是東羅馬帝國發(fā)生的大規(guī)模鼠疫,雖然持續(xù)時間只有4個月,但是每天5000人左右的死亡,對經濟的極大沖擊和嚴重的負面影響,使優(yōu)士丁尼皇帝重振羅馬帝國雄威的夢想成為泡影。
就法律的角度而言,面對突如其來的疫情,在緊急狀態(tài)下采取緊急的強制性規(guī)則以應對疫情,自古以來就是屢試不爽的治理手段。但是,緊急狀態(tài)終究是短期的,更持久和與人類社會生活密切相聯(lián)的是經濟秩序和生活秩序較為平穩(wěn)發(fā)展的狀態(tài)。因此,羅馬國家公元2世紀和3世紀對恢復災后經濟所采取的法律手段迄今為止依然是各國政府應對災情或者疫情必備法律手段的組成部分。
從當代人的視角看,這些法律手段均是公權力救濟的法律手段:(1)從國庫或者國家專有資金中撥款發(fā)放給災情或者疫情的受害者;(2)調動軍隊抗擊災情或者進行疫情所需的基礎設施建設及其后的經濟恢復初期的基本設施建設;(3)在經濟受到嚴重影響的地區(qū)減免稅收并持續(xù)若干年。
不過,在法治社會中,臨時性的公權力救濟之功能有其明顯的應急和應景特質。真正對一個國家、對人類社會發(fā)展更重要的是私權利的確認、救濟和行使限制的正當性。根據(jù)歷史的經驗,災情或者疫情過后,人們將迎來劫后重生般的快速發(fā)展階段,給其保駕護航的,是體現(xiàn)“善良與公正”的穩(wěn)定而健全的法律,尤其是私法。因此,我們深入探究羅馬法中的自然人與團體規(guī)則、物權規(guī)則、債的規(guī)則、遺產繼承的規(guī)則等,對我們從溯源的角度來審視現(xiàn)代私法中制度之正當性和可變性,有當然的和重要的價值。
本書的修訂,主要是強化了對帝國時期(公元前27~公元565年)的制度分析和原始文獻的說明。眾所周知,從法律歷史的角度看,羅馬社會的帝國時期是羅馬法演進中*輝煌的時期。在該時期,羅馬法從前古典法時期的末期(前古典法時期,通常是指公元前753~前28年),歷經古典法時期亦稱法律昌明時期(通常指公元前27~283年)、后古典法時期亦稱法典編纂時期(通常指公元284~527年)和羅馬法編纂之*終成果時期,即優(yōu)士丁尼《國法大全》編纂與問世時期(通常指公元528~565年)。尤其是法律昌明時期的大量法律規(guī)則的出現(xiàn),對近現(xiàn)代各國的立法與司法有令人無法視而不見的影響力。本書作者在修訂中對該時期的原始文獻的分析,將有助于讀者對羅馬私法的認知與理解。
本書第二版的寫作分工與第*版相同。
在此,不僅要感謝各位作者對本書第二版所付出的辛苦,還要感謝法律出版社法治與經濟分社社長沈小英老師和本書編輯單潔為本書的順利出版所付出的努力與辛勞。
費安玲
2020年4月5日,于京城靜思齋
費安玲,北京人,中國政法大學教書匠。在羅馬法和民商法(含知識產權)領域的兩畝半田中耕耘三十五載有余,發(fā)表文章百二十篇,撰寫著作和教材六十余部,主持國內外科研項目三十余項,獲國內外省部級以上獎勵十余項。
目錄
第一章羅馬法概述
第一節(jié)法與羅馬法
一、法與法律的定義
(一)“ius”的理解
(二)“l(fā)ex”的理解
二、時間中的羅馬法和法律領域中的羅馬法
(一)以時間為標志的羅馬法
(二)以法律領域為標志的羅馬法
三、羅馬法的原始文獻
(一)羅馬法原始文獻的基本構成
(二)羅馬法原始文獻的中譯
第二節(jié)羅馬簡史和羅馬法的演進
一、王政時期(公元前753~前510年)
(一)羅馬早期社會制度和權力機構
(二)塞爾維烏斯·圖利烏斯的政治改革
(三)王政時期的法律及君王的廢除
二、共和時期(公元前510~前27年)
(一)平民與貴族的斗爭
(二)共和政體
(三)羅馬的對外擴張和羅馬社會的變革
(四)共和時期的法律
三、帝國時期(公元前27~公元565年)
(一)元首制的建立和經濟的發(fā)展
(二)元首制時期的法學
(三)君主制的建立
(四)君主制時期的法典編纂
第三節(jié)法的分類
一、公法與私法
(一)公法
(二)私法
二、非成文法與成文法
(一)非成文法
(二)成文法
三、一般法與特別法
(一)一般法
(二)特別法
四、自然法、市民法與萬民法
(一)自然法
(二)市民法
(三)萬民法
五、市民法與裁判官法
(一)市民法
(二)裁判官法
第四節(jié)羅馬法的淵源
一、習慣
二、制定法
三、平民會議決議
四、元老院決議
五、裁判官告示
六、法學家的解釋
七、皇帝諭令
第五節(jié)羅馬法的學習目的與學習方法
一、研習羅馬法的目的
二、羅馬法的學習方法
第二章人法
第一節(jié)人格
一、羅馬法上的人
(一)羅馬法上的“人”
(二)人格
(三)出生與死亡
二、自由身份與奴隸
(一)自由人和奴隸的區(qū)分
(二)奴隸的法律地位
(三)奴隸特有產
(四)奴隸身份的終止:奴隸的解放
三、市民身份
(一)市民身份的法律內涵
(二)市民身份的取得
(三)異邦人與拉丁人
四、家庭身份
(一)羅馬家庭與權利能力
(二)自權人
(三)他權人
五、人格減等
(一)人格減等的定義
(二)最大人格減等
(三)中人格減等
(四)最小人格減等
六、團體
(一)概述
(二)社團
(三)集合財產
第二節(jié)行為能力
一、概述
二、年齡與行為能力
三、性別與行為能力
四、心智條件與行為能力
第三章婚姻與家庭
第一節(jié)婚姻
一、訂婚
(一)訂婚的定義
(二)訂婚的條件
(三)訂婚的效力
(四)訂婚的解除
二、結婚
(一)結婚的定義
(二)結婚的要件與禁止性規(guī)則
(三)結婚的效力
三、婚姻的解除與離婚
(一)婚姻解除的原因
(二)離婚
四、嫁資
(一)嫁資的定義
(二)嫁資的形成
(三)嫁資的權利歸屬與權利限制
(四)婚姻解除時嫁資的歸還
五、姘合
(一)姘合的定義
(二)姘合的必要條件
(三)姘合的效力
第二節(jié)家庭概述
一、羅馬社會早期的家庭
二、羅馬家庭的定義
三、家庭親屬制度
(一)家父權與家庭關系
(二)親屬關系
四、家庭扶養(yǎng)關系
五、家子身份的出現(xiàn)與終止
六、家子特有產
(一)特有產的理解與范圍
(二)特有產的主要類型
第三節(jié)監(jiān)護與保佐
一、監(jiān)護
(一)監(jiān)護的定義
(二)監(jiān)護人資格
(三)監(jiān)護人的類型
(四)監(jiān)護人的職責
(五)監(jiān)護人的責任承擔
(六)監(jiān)護人資格的終止
二、保佐
(一)保佐的定義
(二)保佐人的指定
(三)保佐的類型
第四章法律行為
第一節(jié)概述
一、法律事實
(一)法律事實的定義與分類
(二)羅馬法上的相關范疇
二、法律行為的類型
(一)法律行為類型的封閉性
(二)法律行為的分類
第二節(jié)法律行為基本制度
一、法律行為的構成因素
(一)概述
(二)必備因素
(三)常素
(四)偶素
二、法律行為的形式:要式法律行為
(一)概述
(二)要式買賣
(三)擬訴棄權
(四)要式口約
三、法律行為的效力
(一)法律行為的效力狀態(tài)
(二)無效的各種原因
四、意思瑕疵
(一)意思瑕疵概述
(二)真意保留與虛假行為
(三)錯誤
(四)詐欺
(五)脅迫
五、法律行為的原因
(一)原因的定義
(二)抽象行為與其效果
第三節(jié)法律行為的約款:條件、期限
一、條件
(一)條件的定義與要件
(二)條件的適用范圍
(三)條件的效力
二、期限
(一)期限的定義和特征
(二)期限的類型
(三)期限的適用范圍
(四)期限的效力
第五章訴訟法
第一節(jié)訴訟法的基本制度
一、訴訟法的定義及發(fā)展
二、訴訟法的基本原則和制度
第二節(jié)法律訴訟
一、法律訴訟的特征
二、法律訴訟的程序
(一)法律審
(二)事實審
三、法律訴訟的主要類型
(一)扣押之訴
(二)拘禁之訴
(三)誓金之訴
(四)請求審判員或仲裁員之訴
(五)請求給付之訴
四、法律訴訟的消亡
第三節(jié)程式訴訟
一、程式訴訟的產生
二、程式訴訟的基本特征
(一)簡化訴訟手續(xù)
(二)擴大執(zhí)法官的自由裁量權
(三)擴大訴訟適用范圍
三、程式訴訟的主要類型
(一)對物之訴與對人之訴
(二)確定訴訟與不確定訴訟
(三)誠信訴訟與嚴法訴訟
(四)先決訴訟與非先決訴訟
(五)市民法訴訟與執(zhí)法官法訴訟
四、程式訴訟的程序
(一)法律審
(二)事實審
(三)執(zhí)行及其補救辦法
第四節(jié)非常審判
一、非常審判的產生
二、非常審判的特征
三、非常審判的程序
(一)傳喚
(二)庭審程序
(三)上訴
(四)執(zhí)行
第六章物權與占有
第一節(jié)物
一、物的理解
(一)物的定義
(二)無體物的定義
二、羅馬法上的物的分類
(一)神法物和人法物
(二)私有物和公有物
(三)要式物和略式物
(四)羅馬法上的其他的物的分類
第二節(jié)羅馬法上的所有權
一、羅馬法上的對物之訴
(一)區(qū)分對物之訴與對人之訴的標準
(二)羅馬法上的對物之訴對現(xiàn)代法的影響
二、所有權
(一)所有權的理解
(二)所有權的特征
第三節(jié)羅馬法上所有權的類型
一、羅馬法上所有權的觀念與類型架構
二、羅馬社會中私人所有權及其起源
三、市民法上的所有權與裁判官法上的所有權
(一)市民法上的所有權
(二)裁判官法上的所有權
四、公共土地與行省所有權
(一)公共土地與行省所有權的關系
(二)占有田的收回
(三)土地的租賃
(四)行省土地的利用
五、羅馬帝國后期不同類型所有權的統(tǒng)一趨勢
第四節(jié)所有權的內容和對所有權的限制
一、所有權的內容
二、所有權的限制
第五節(jié)共有
一、早期羅馬法上中的共有
二、古典法時期的共有
第六節(jié)所有權的各種原始取得方式
一、所有權的取得方式的分類
二、先占
三、發(fā)現(xiàn)埋藏物
四、添附
五、混同
六、加工
第七節(jié)時效取得和長期時效
一、時效取得概述
二、時效取得要件
(一)物的適格
(二)正當原因與善意
(三)占有與持續(xù)的期間
(四)時效取得的其他要件
三、長期時效
第八節(jié)所有權的傳來取得方式
一、概述
二、要式買賣
三、擬訴棄權
四、交付
(一)交付的定義
(二)交付的構成要件
(三)通過訴訟標的估價取得所有權
(四)交付在行省的運用以及在羅馬帝國后期的發(fā)展
第九節(jié)對所有權的保護
一、概述
二、所有物返還之訴
三、所有物返還之訴的發(fā)展和演變
四、對裁判官法上的所有權的保護
五、對外邦人的所有權的保護
第十節(jié)所有權的其他保護方式
一、排除妨害之訴
二、地界調整之訴
三、潛在損害之訴和潛在損害保證
四、新施工告令和制止暴力和欺瞞令狀
五、修剪樹杈令狀和關于收獲果實的令狀
六、排放雨水之訴
第十一節(jié)用益物權
一、概述
二、地役權
(一)定義
(二)歷史演進
(三)地役權的成立要件
(四)地役權不得表現(xiàn)為供役地所有人的積極作為義務的原則
(五)地役權的典型性
(六)地役權的分類
三、用益權
(一)定義與歷史演進
(二)用益權的內容
(三)用益權中的收益
(四)用益權的人身性和有期限性
(五)用益權的客體
(六)用益權衍生出的類似權利:使用權和居住權
四、地役權和用益權的設立、消滅和保護
(一)設立
(二)消滅
(三)保護
五、地上權和永佃權
(一)地上權的定義和歷史演進
(二)永佃權的定義和歷史演進
第十二節(jié)擔保物權
一、概述
二、信托擔保
三、質押
(一)質押的定義
(二)給付質押
(三)“協(xié)議質押”
(四)質押物的用益
(五)質押權的客體
(六)質押權的效力
(七)質押權的實現(xiàn)
(八)質押權的保護
(九)質押權的消滅
第十三節(jié)占有
一、概述
二、占有的體素與心素
(一)占有體素與心素的定義
(二)持有
三、占有的類型
(一)市民法占有
(二)自然占有、他主占有與自主占有
(三)令狀占有與正當占有
(四)惡意占有與善意占有
四、占有的客體
五、占有的取得
(一)親手交付
(二)擬制交付
六、占有的喪失
七、占有的保護
第七章債法概論
第一節(jié)債的定義與要素
一、債的起源和定義
(一)債的起源
(二)債的定義
二、債的淵源及設立方式
(一)債的淵源
(二)債的設立方式
三、債的要素
(一)債的主體
(二)債的標的
第二節(jié)債的種類
一、市民法之債與萬民法之債
二、法定之債與自然之債
三、簡單之債與選擇之債
四、特定之債與種類之債
五、可分之債與不可分之債
六、單一主體之債和多數(shù)主體之債
七、按份之債與連帶之債
(一)按份之債
(二)連帶之債
八、單純之債與附條件或附期限之債
(一)附條件之債
(二)附期限之債
第三節(jié)債的履行
一、履行原則
二、履行主體
三、履行時間
四、履行地點
五、履行順序
六、部分履行
七、代物清償
八、能力利益
第四節(jié)債的擔保
一、自保
(一)定金
(二)違約金
(三)宣誓
(四)承認債務簡約
二、債務承保
(一)代位保證
(二)合并承保
第五節(jié)債的轉移
一、債轉移的沿革和基本原則
二、債的轉移方式
(一)更換
(二)債的更新
(三)自我事務代理
三、發(fā)生債轉移的原因和對債轉移的限制
(一)發(fā)生債轉移的原因
(二)對債轉移的限制
四、債的移轉的效力
第六節(jié)債的消滅
一、履行
二、免除
(一)銅衡式免除
(二)正式免除
(三)不得再請求簡約
三、提存
四、抵銷
五、協(xié)議解除
六、撤銷
七、混同
八、意外履行不能或意外超負擔
第八章契約之債
第一節(jié)契約的一般原理
一、契約的定義及其演進
(一)契約的定義
(二)契約的演進
二、契約的分類
(一)分類標準
(二)有名契約、無名契約和簡約
三、契約的訂立方式及成立要件
(一)契約的訂立方式
(二)契約的成立要件
第二節(jié)各類主要契約
一、要式口約
二、嫁資口約
三、解放奴隸允諾
四、消費借貸
(一)消費借貸契約的基本構成要件
(二)借用人的義務
(三)有關利息的規(guī)定
(四)優(yōu)士丁尼法中有關利息和利率的規(guī)則
(五)海運借款契約
五、使用借貸
(一)使用借貸契約的特征
(二)當事人的義務
六、寄托
(一)寄托契約的特征
(二)當事人的義務
(三)羅馬法中的三種特殊寄托
七、買賣
(一)主體
(二)客體
(三)價格
(四)買賣契約的完成
(五)買方的權利和義務
(六)賣方的權利和義務
(七)在買賣契約中附加的簡約
八、賃借貸
(一)物件賃借貸
(二)勞務賃借貸
(三)承攬賃借貸
(四)貨物運輸賃借貸
九、合伙
(一)合伙成立的條件
(二)合伙的種類
(三)合伙的法律地位
(四)合伙期限
(五)出資
(六)合伙人之間的關系及其權利義務
(七)能力利益照顧
(八)合伙人的責任
(九)合伙的消滅
十、委托
(一)委托概述
(二)委托的性質
(三)當事人的義務
(四)委托契約的消滅
十一、契約責任
(一)羅馬法契約責任的一般原則
(二)羅馬法契約責任的種類和等級
(三)風險責任
(四)免責事由的適用
第三節(jié)準契約之債
一、概述
二、種類
(一)無因管理
(二)不當?shù)美?
(三)其他準契約之債
第九章私犯之債
第一節(jié)私犯與私犯之債
一、私犯的定義
二、私犯之債的體系與特征
(一)私犯之債的體系
(二)私犯之債的特征
第二節(jié)私犯的類型
一、盜竊
(一)概述
(二)盜竊的構成要件
(三)盜竊內涵與外延的演進
(四)關于盜竊的訴訟主體資格
(五)盜竊行為的分類
(六)盜竊之訴
二、搶劫
三、侵辱
(一)概述
(二)《十二表法》關于侵辱的規(guī)定
(三)古典法時期的侵辱
(四)侵辱的構成要件
四、非法損害
(一)定義與歷史淵源
(二)《阿奎利亞法》的主要內容
(三)非法損害的構成要件
(四)《阿奎利亞法》之后的發(fā)展
(五)阿奎利亞之訴
第三節(jié)準私犯
一、準私犯的定義
二、準私犯的類型
(一)放置物或者懸掛物致害
(二)落下物或者投擲物致害
(三)審判員錯判致害
(四)船東、旅館業(yè)主和馬廄商的責任
(五)侵犯陵墓之訴
(六)腐蝕奴隸之訴
第十章遺產繼承
第一節(jié)遺產繼承制度概述
一、遺產繼承定義與遺產繼承制度特征
(一)遺產繼承的定義
(二)遺產繼承制度的特征
二、遺產繼承制度的體系
三、繼承人的指定
(一)定義
(二)指定的原因與法律效果
(三)遺囑指定繼承人
四、遺產
(一)定義與特征
(二)遺產的范圍