《當代中國糾紛解決習慣法/習慣法論叢》主要以田野調查為基礎進行當代中國糾紛解決習慣法的事實描述,在理論分析方面較為薄弱,需要進一步的思考和研究。對當代中國糾紛解決習慣法的發(fā)展、變化,我們需要更深入的觀察和探討。
本輯為研究闡釋黨的十九大精神國家社科基金專項課題“健全自治、法治、德治相結合的鄉(xiāng)村治理體系研究”的階段性成果。
習慣法是人類長期社會生活中自然形成的一種行為規(guī)范,它源于各民族生存發(fā)展的需要,對于人類法制文明意義甚大。哲人亞里士多德說過,積習所成的不成文法比成文法實際上還更有權威,所涉及的事情也更為重要。毋庸多言,在傳統(tǒng)人類社會,習慣法內(nèi)容涵蓋甚廣,各民族締造了燦爛的習慣法文化。而制定法的出現(xiàn)只是一種漸進的成就,道德與法律的分離更是后起。
在古希臘文中,“ethos”(居留習性)和“nomos”(風俗律法)均有風俗之義。“nomos”乃諸神所定,且是“ethos”的準繩,不可隨意更改!癳thos”(習俗)本來含義是“居留”“住所”,“ethos”(習俗)就是人行為的某種“居留”和人在其中活動的“場景”(秩序),這種風俗習慣的沿襲產(chǎn)生倫理德行,“ethos”(習俗)也就演化為“ethikee”(倫理)。“nomos”本來僅指習俗,雅典民主政制興起,“nomos”的涵義才擴及人定的法律。而自然(physis)與習俗(nomos)的比較,則是西方法哲學的永恒主題。
法律不是、起碼不主要是國家制定法。直到中世紀的西方思想家仍然認為,法律本質上是傳統(tǒng)和習慣,而不是不斷進行的立法創(chuàng)新,而國家制定法實在是對習慣法的擾動,不可輕易為之。
習慣法會成為問題,源于人類社會的現(xiàn)代性轉折以及法律現(xiàn)代性的相應興起。這個歷史進程肇始于國外,法脫離了古典自然法界定良善政治秩序的作用,成為保障市民社會財產(chǎn)權與維持市場經(jīng)濟均衡運轉的實證法(positive law),而國家僅等同于市民社會之倫理環(huán)節(jié)。尤其是因為現(xiàn)代民族國家的興起,它需要并且創(chuàng)生出了國家法(制定法)、固守主權者命令的實證法學、現(xiàn)代教育體制、學科分類體系及科層制分工等等這一整套架構來維系民族國家的運轉,而這都表明現(xiàn)代社會的運轉必須依賴法實證主義。
目光轉移到中國,在古代漢語中,習慣是指在長時期里逐漸養(yǎng)成的、一時不容易改變的行為、傾向或社會風尚。習慣為逐漸養(yǎng)成而不易改變的行為和積久養(yǎng)成的生活方式,現(xiàn)在泛指一地的風俗、社會習俗、道德傳統(tǒng)等。中國語境中的習慣含有“長期”“習俗”等語意。習慣法以習慣為核心,以風尚為基礎,與倫理密切相關。
傳統(tǒng)的禮樂文明就是鄉(xiāng)土中國的風習自發(fā)演進而來,進而由切實的情理生發(fā)出高蹈的義理。在中國法律傳統(tǒng)的天理一國法一人情架構中,人情風習有其應有的位置。天理、國法與人情的圓融無礙是傳統(tǒng)中國歷代法典正當性所在,也是傳統(tǒng)中國社會普通民眾信奉的法意識。如何在具體問題中,妥帖地調適情理法、禮與俗,正是中國法傳統(tǒng)思索與實踐的核心問題。
高其才,男,1964年9月出生,浙江省慈溪市人。清華大學法學院教授,法學博士。著有《野行集——與法有緣三十年》《跬步集——五十自述》《法理學(第三版)》《中國習慣法論(第三版)》《中國少數(shù)民族習慣法研究》《瑤族習慣法》《多元司法——中國社會的糾紛解決方式及其變革》《國家政權對瑤族的法律治理研究》《習慣法的當代傳承與弘揚——來自廣西金秀的田野考察報告》《法社會學》《司法制度與法律職業(yè)道德(第二版)》等,主編“中國司法研究”書系、“鄉(xiāng)土法杰”叢書。
總序
導言
事實描述
糾紛解決中的自忍——以湖北林村一起宅基地糾紛為對象
一、引言
二、糾紛的發(fā)生
三、尋求第三方支持
四、自忍的出現(xiàn)
五、結語
一起債務糾紛的解決
一、引言
二、借錢不還的王六爺
三、父與子的連帶責任
四、我選擇寬容
五、蔣庭長的擔保
六、村委會的調解
七、我選擇起訴
八、他的土地賠償款先給我
九、事后勿相見
基層社會中的糾紛解決規(guī)范——以河南洛鎮(zhèn)一起擺攤糾紛為對象
一、引言
二、擺攤糾紛的發(fā)生
三、擺攤糾紛的解決規(guī)范
四、結語
“三治融合”與當代鄉(xiāng)村社會糾紛解決——以浙江桐鄉(xiāng)豐收村一起房屋征收款分配糾紛為例
一、引言
二、合同缺失導致糾紛的產(chǎn)生
三、法律服務團的咨詢
四、村民委員會與道德評判團的調解
五、結語
作為私力救濟方式的謾罵——以浙江慈溪蔣村為對象
一、引言
二、謾罵的條件
三、謾罵的功能
四、結語
規(guī)范分析
當代房族解決糾紛習慣法探析
一、引言
二、房族糾紛解決習慣法的基本原則
三、房族糾紛解決習慣法的主體規(guī)范
四、房族糾紛解決習慣法的管轄規(guī)范
五、房族糾紛解決習慣法的程序規(guī)范
六、房族糾紛解決習慣法的效力規(guī)范
七、結語
當今宗族的調解規(guī)范——以廣西屏竹村李氏宗族為對象
一、引言
二、宗族調解的主體規(guī)范
三、宗族調解的程序規(guī)范
四、宗族調解的依據(jù)規(guī)范
五、結語
當今基層社會的賭咒發(fā)誓規(guī)范
一、引言
二、賭咒發(fā)誓的條件規(guī)范
三、賭咒發(fā)誓的程序規(guī)范
四、賭咒發(fā)誓的效力規(guī)范
五、結語
學理探討
糾紛及其解決規(guī)范的一種整體論思考:個體的視角——兼對我國多元化糾紛解決機制的評論
一、引言
二、概念使用:糾紛、矛盾、沖突
三、“整體論”下的糾紛及其解決規(guī)范研究框架
四、從糾紛解決到糾紛的多元化解決
五、“國家一社會”二元結構下的我國糾紛多元化解決機制省思
六、代結語:變遷社會中的糾紛及其解決規(guī)范
黔東南地區(qū)產(chǎn)權糾紛解決中的文書運用習慣
一、引言
二、“亮馬坡案
三、“雄黃壽木糾紛案
四、“魁膽宅基地案
五、案例評析:糾紛解決中的文書運用習慣
傳統(tǒng)規(guī)范的活力:遵循藏族固有習慣法解紛的現(xiàn)實表現(xiàn)——以青海省湟中縣西清鎮(zhèn)光明村一起意外傷害致死糾紛處理案為對象
一、引言
二、固有習慣法解紛的過程
三、固有習慣法解紛的思考
四、結語
作為糾紛解決方式的忍讓——非暴力情境下的理性與自由
一、引言
二、通過忍讓的糾紛解決
三、忍讓規(guī)范的構成要素
四、忍讓規(guī)范中的理性與自由
五、結語
學術綜述
當代中國糾紛解決習慣法研究綜述
一、引言
二、文獻及統(tǒng)計
三、研究進路與方法
四、糾紛解決習慣法的主要表現(xiàn)形式
五、糾紛解決習慣法的規(guī)范構造
六、糾紛解決習慣法的存在機理
七、糾紛解決習慣法的功能作用
八、糾紛解決習慣法與多元化糾紛解決
九、糾紛解決習慣法的變遷
十、討論及反思
后記