人才流動是社會進步的重要表現(xiàn)，反映了市場經(jīng)濟的必然要求，為市場競爭注入了新鮮血液，促進人才資源優(yōu)化配置，是市場健康發(fā)展的保證。然而，人才流動是一把雙刃劍，大量侵犯商業(yè)秘密情形是其溢出的負面效應(yīng)。商業(yè)秘密與雇員知識技能都存在或產(chǎn)生于雇傭關(guān)系存續(xù)期間，它們之間因出現(xiàn)交叉融合而產(chǎn)生沖突是不可避免的。解決商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的關(guān)鍵是劃清邊界。然而，我國關(guān)于商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的界限劃分在立法上相對滯后，至今尚未確立劃分標準，司法實務(wù)部門對商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的邊界劃分也尚未形成統(tǒng)一的標準，這就對商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突的解決提出了嚴峻挑戰(zhàn)。本書主要對商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的邊界劃分進行深入探討，希望從立法和司法上對解決商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突問題有所裨益。論文主要采用案例分析法、法經(jīng)濟學(xué)方法和比較分析法等研究方法，按照提出問題分析原因理論論證實證分析得出結(jié)論的研究思路展開論證。
商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的沖突主要有三個原因：（1）商業(yè)秘密的范圍較寬，且邊界較為模糊，許多無法通過專利保護的客體，可以成為商業(yè)秘密的保護對象；（2）商業(yè)秘密與雇員知識技能之間存在一定的交叉融合，都是信息的范疇，雇員知識技能和商業(yè)秘密都能以記憶的形式留存于雇員記憶里，這就造成它們的邊界難以厘清；（3）新經(jīng)濟增長理論強調(diào)知識外溢和人力資本外部效應(yīng)在經(jīng)濟發(fā)展中的作用，先進知識、技術(shù)和人力資本在各企業(yè)之間的流動變得更為頻繁，這必然給企業(yè)商業(yè)秘密造成潛在的威脅，引起商業(yè)秘密與雇員知識技能之間發(fā)生沖突。為了充分保障商業(yè)秘密權(quán)益和勞動權(quán)益，立法機關(guān)和司法機關(guān)必須運用利益平衡理論，對雙方的權(quán)益進行權(quán)衡，作出合理的判斷。商業(yè)秘密與雇員知識技能之間發(fā)生融合，不是在任何時候都能夠完全厘清它們之間的邊界，這就需要運用利益平衡理論來加以權(quán)衡，做出合理的選擇，確保商業(yè)秘密權(quán)利人與雇員利益最大化。競業(yè)禁止制度和不可避免披露規(guī)則都是利益平衡的重要手段，有必要從立法上對其加以規(guī)定，明確它們的適用條件，平衡雇傭雙方的合法權(quán)益，為解決商業(yè)秘密與雇員知識技能之間的沖突提供理論依據(jù)。
在法律層面上，商業(yè)秘密與雇員知識技能之間界限劃分大多是一些原則性規(guī)定，可操作性不強，且立法層次低、停留于部門規(guī)章、國家政策和司法政策層面，這對商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突問題的解決無疑是不利的。我們有必要運用實證分析方法對域外國家司法實務(wù)中劃分商業(yè)秘密與雇員知識技能的邊界進行探討。域外國家主要從涉密技術(shù)信息的性質(zhì)、雇員知識技能水平和研發(fā)能力、對公共利益和雇員利益的影響、合法掌握的標準等因素來厘清技術(shù)秘密與雇員知識技能的界限，從研發(fā)經(jīng)營秘密所耗費的精力、獲知信息的途徑和手段、采取合理保密措施情況和競業(yè)禁止協(xié)議的約定等因素來區(qū)分經(jīng)營秘密與雇員知識技能的界限。商業(yè)秘密與雇員知識技能的沖突直接涉及雇主、雇員、客戶和社會等不同主體的利益訴求，劃清商業(yè)秘密與雇員知識技能的界限，是一個尋求各方利益平衡的過程，既要考慮到雇主的商業(yè)秘密保護，又要考慮到雇員的自由流動和勞動權(quán)的保護，還要考慮到尊重客戶的自由選擇和社會公共利益。界定爭議信息屬性過程中，我們應(yīng)當在利益平衡中綜合考慮上述各種影響因素。
雇員記憶中秘密信息的屬性認定，應(yīng)當遵循以下規(guī)則：（1）是否存在刻意或者惡意記憶。離職雇員刻意或者惡意記憶雇主商業(yè)秘密的，應(yīng)當認定為對雇主商業(yè)秘密的侵犯，商業(yè)秘密持有人對刻意或者惡意行為承擔舉證責任。（2）是否以有形載體呈現(xiàn)出秘密信息。以記憶留存且沒有以有形載體呈現(xiàn)出來的秘密信息，雇員離職后使用不構(gòu)成侵權(quán)，這種記憶屬于一般的知識、經(jīng)驗和技能。（3）技術(shù)信息是否容易被離職雇員記住。對于那些很容易被離職雇員記住的技術(shù)信息，不宜認定為商業(yè)秘密，一般屬于雇員知識技能的范疇。對于那些不易被離職雇員記住的技術(shù)信息，構(gòu)成商業(yè)秘密的可能性較大，不宜盲目地將其歸為雇員知識技能的范疇。（4）雇傭關(guān)系存續(xù)時間和工作性質(zhì)成為認定記憶中的技術(shù)秘密是否構(gòu)成商業(yè)秘密的重要因素。雇傭關(guān)系存續(xù)時間越長，從事特殊技術(shù)崗位的雇員所積累的知識、經(jīng)驗、技能就越豐富，雇員以記憶抗辯來主張記憶中的技術(shù)信息是自己的知識技能往往得到法院的認可。對于那些僅從事輔助性工作而接觸到商業(yè)秘密，且沒有實際工作經(jīng)驗、雇傭關(guān)系存續(xù)時間較短，雇主提供證據(jù)證明自己所擁有的技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密，雇員以記憶抗辯就很難得到法院的支持。
消極信息的屬性認定，不能固守商業(yè)秘密構(gòu)成要件進行機械地界定，應(yīng)當視不同情況，分別作出認定。（1）被證實不能應(yīng)用于實際生產(chǎn)的消極信息，一般不構(gòu)成商業(yè)秘密。（2）能夠從消極信息中直接得出持有人所想保密的積極信息，那么這些消極信息構(gòu)成商業(yè)秘密，不宜認定為雇員知識技能的范疇。（3）在原雇主消極信息基礎(chǔ)上進行的研發(fā)創(chuàng)造，創(chuàng)造出超越前人的技術(shù)成果，那么使用原雇主消極信息的不構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)行為，離職雇員所研發(fā)的技術(shù)成果屬于離職雇員個人所有。（4）對于離職雇員在原雇主消極信息基礎(chǔ)上進行無實質(zhì)性的修改或者改進，所生產(chǎn)出的產(chǎn)品與原雇主幾乎無異，這就存在侵犯原雇主積極信息的嫌疑，此類消極信息一般構(gòu)成商業(yè)秘密。
特殊行業(yè)的客戶名單信息具有一定的特殊性，通常涉及客戶、原單位和離職雇員三方主體，劃分此類信息是商業(yè)秘密還是雇員知識技能也變得更為復(fù)雜。在認定此類特殊行業(yè)客戶名單過程中，我們應(yīng)當考慮到雇主的商業(yè)秘密權(quán)、雇員的勞動權(quán)、客戶的自由選擇權(quán)，在這三種權(quán)利中尋求一個平衡點。因此，認定特殊行業(yè)客戶名單屬性時，我們需要考慮兩個因素，即是否形成個人信賴關(guān)系、是否存在引誘行為。本書始終將商業(yè)秘密與雇員知識技能之間邊界劃分和沖突解決作為重中之重，并借鑒國外經(jīng)典司法判例系統(tǒng)研究得出的有益經(jīng)驗，為我國司法實踐中商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突問題提供借鑒和參考。