序 言 1 第一編 法治實(shí)踐專(zhuān)題研究 1 第一章 共和國(guó)法治認(rèn)識(shí)的邏輯展開(kāi) 2 一、現(xiàn)象、問(wèn)題和方法 2 二、歷史的邏輯：三組概念 6 三、正名法治 7 四、定義法治 11 五、量化法治 14 第二章 轉(zhuǎn)型中國(guó)的法律體系建構(gòu) 18 一、法律體系建構(gòu)的基本狀況 19 （一）中國(guó)特色法律體系的觀(guān)念要素 19 1．法律體系的概念 19 2．法律體系的構(gòu)件—法律規(guī)范 20 3．法律體系的構(gòu)件—法律部門(mén) 21 4．法律體系的構(gòu)件—法律部門(mén)的分支 22 （二）中國(guó)特色法律體系建構(gòu)的基本目的和思路 23 1．十一屆三中全會(huì)和鄧小平的民主法制思想 24 2．有法可依：法律體系構(gòu)建的邏輯思路 24 3．從“有法可依”到“法律完備”：法律體系構(gòu)建的目的要求 24 （三）中國(guó)特色法律體系建構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)和成就 26 1．法律體系形成的衡量標(biāo)準(zhǔn) 26 2．立法成就的數(shù)量統(tǒng)計(jì) 26 3．法律體系構(gòu)建的三個(gè)階段 26 二、中國(guó)當(dāng)下法律體系建構(gòu)的主要技術(shù)特點(diǎn) 28 （一）理性主義的建構(gòu)思路 28 （二）國(guó)家主義色彩 30 （三）立法中心-行政輔助的運(yùn)作模式 31 （四）簡(jiǎn)約主義的風(fēng)格 33 三、中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型與法律體系建設(shè)的檢討 35 （一）反思理性主義的建構(gòu)思路，探索轉(zhuǎn)型社會(huì)的法秩序形成原理 36 （二）反思法律體系構(gòu)建中的國(guó)家主義色彩，重視社會(huì)自治和個(gè)體自主在法秩序形成中的意義 37 （三）反思立法中心一行政輔助的運(yùn)作模式，重視司法的作用和法律體系自足自洽的彌散機(jī)制 39 （四）反思簡(jiǎn)約主義風(fēng)格，針對(duì)轉(zhuǎn)型社會(huì)的法秩序建立的要求形成更加充實(shí)的關(guān)于法律體系構(gòu)建的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐 40 四、結(jié)論：法律體系建構(gòu)需要一種開(kāi)放性的思考 43 第三章 當(dāng)代中國(guó)的法律解釋體制 44 一、引 言 44 二、規(guī)范和操作層面的描述 45 （一）一般規(guī)定和總體構(gòu)架 45 （二）更進(jìn)一步的描述 46 1、全國(guó)人大常委會(huì)方面的解釋 46 2、司法解釋 47 3、行政法規(guī)的解釋 50 4、地方性法規(guī)的解釋 50 三、內(nèi)含的基本觀(guān)念 51 （一）事實(shí)上沒(méi)有對(duì)制定法的迷信，法律解釋為法律實(shí)施和法律發(fā)展所必需 51 （二）把法律解釋單列為一種權(quán)力，相對(duì)獨(dú)立于法律制定權(quán)和法律實(shí)施權(quán)或決定權(quán) 52 （三）按照國(guó)家機(jī)關(guān)的職能劃分，將法律解釋權(quán)分別劃歸相關(guān)的職能部門(mén)實(shí)際行使 52 （四）由高層立法機(jī)關(guān)和法律實(shí)施機(jī)關(guān)執(zhí)掌法律解釋權(quán)，最大限度地使法律實(shí)施成為機(jī)械適用法律的過(guò)程 53 四、本土特色和基本特點(diǎn) 54 （一）本土特色 54 （二）基本特點(diǎn) 55 五、1981年解釋決議與憲法和基本法律的協(xié)調(diào)問(wèn)題 56 （一）關(guān)于解釋權(quán)主體的范圍 56 （二）關(guān)于解釋權(quán)的內(nèi)容 57 （三）關(guān)于地方性法規(guī)的解釋 57 六、立法解釋確立的依據(jù)問(wèn)題 58 （一）問(wèn)題限定 58 （二）關(guān)于“立法歸立法，實(shí)施歸實(shí)施” 59 （三）關(guān)于“有權(quán)制定法律，就有權(quán)解釋法律” 61 （四）其他國(guó)家的做法及其法理基礎(chǔ) 62 七、實(shí)施者解釋法律的兩個(gè)問(wèn)題 63 （一）行政解釋權(quán)－－司法功能的殘缺－－法律割據(jù) 63 （二）關(guān)于司法審判領(lǐng)域的法律解釋權(quán)壟斷問(wèn)題 65 第四章 中國(guó)司法的功能形態(tài) 68 一、能動(dòng)司法：現(xiàn)象與問(wèn)題 68 二、能動(dòng)司法固有的語(yǔ)境和語(yǔ)義 69 三、能動(dòng)司法與司法規(guī)律 71 四、中國(guó)司法的功能形態(tài)：積極司法 73 第五章 傳媒與司法的關(guān)系 75 一、問(wèn)題緣起及從制度原理角度分析的重要性 75 二、問(wèn)題的關(guān)鍵所在 76 三、新聞自由和公平審判：兩種同樣重要的價(jià)值 77 四、新聞自由與公平審判的正相關(guān)關(guān)系 79 五、新聞自由與公平審判的負(fù)相關(guān)關(guān)系 80 六、尋求解決沖突的標(biāo)準(zhǔn)：域外的經(jīng)驗(yàn) 83 第六章 司法判例的法理基礎(chǔ) 87 一、引言：現(xiàn)象、問(wèn)題和方法 87 二、司法判例和司法判例制度解析 88 （一）司法判例的含義 88 （二）司法判例含義的理論解析 89 （三）司法判例制度及其法理解析 90 三、司法判例作用的承認(rèn) 91 （一）司法判例的作用和司法判例制度的作用 91 （二）司法判例作用的價(jià)值正當(dāng)性：對(duì)司法判例作用的承認(rèn) 93 （三）司法判例作用的自然生發(fā)原理：對(duì)司法判例作用的正確承認(rèn) 95 四、司法判例作用的界定 96 （一）司法判例的約束力 96 （二）司法判例約束力的法源性質(zhì) 99 （三）司法判例與規(guī)則創(chuàng)制 102 五、司法判例作用的實(shí)現(xiàn) 105 （一）司法判例的裁判適用與“同案同判” 105 （二）司法判例的裁判適用與法官自由裁量權(quán) 108 第七章 歐洲人權(quán)法院判例法中的表達(dá)自由 110 一、條文規(guī)定及其特點(diǎn) 110 二、法院裁判的一般法理：民主社會(huì)中表達(dá)自由的意義 113 三、是否屬于表達(dá)自由 116 （一）范圍廣泛 116 1.“特點(diǎn)”——不加限制 116 2．表達(dá)主體 117 3．表達(dá)的內(nèi)容 118 4.表達(dá)的種類(lèi) 118 4．表達(dá)的形式 120 5．表達(dá)的手段 120 （二）法院的辨析 121 1．持有意見(jiàn)的自由 121 2．接受信息的自由 121 3．輸出信息的自由 121 4．關(guān)于許可的規(guī)定 122 （三）“過(guò)濾裝置”：對(duì)特點(diǎn)的再思考 123 四、是否構(gòu)成公權(quán)干涉 125 （一）公權(quán)干涉的原因 125 （二）公權(quán)干涉的形式：法院的寬松立場(chǎng) 126 五、公權(quán)干涉的正當(dāng)性證明 126 （一）干涉條件 127 （二）合法性 127 1．一般標(biāo)準(zhǔn) 127 2．國(guó)內(nèi)法根據(jù) 129 3．可以獲知和可以預(yù)見(jiàn) 130 4．法律為防止任意干涉提供有效保障 131 （三）合目的性 132 1．目的的類(lèi)型和歐洲人權(quán)法院的“無(wú)為” 132 2．歐洲人權(quán)法院的“有為” 133 （四）合比例性：“民主社會(huì)所必需” 136 1．意義及審查的一般步驟 136 2．“必需”的含義 137 3．國(guó)內(nèi)裁量和歐洲監(jiān)督的關(guān)系 138 4．不同目的對(duì)裁量的影響 138 5．不同類(lèi)型表達(dá)的影響 139 6．其他影響比例裁量的因素 140 第二編 法治實(shí)踐的法理展開(kāi) 142 第八章 法治釋義 143 一、法治釋義 143 （一）法治的源流 143 （二）法治的邏輯形態(tài) 146 1．作為法秩序的法治 146 2．作為“法的統(tǒng)治”的法治 146 3．作為“良法之治”的法治 147 （三）法治和法治國(guó)家 147 二、法治的基本要求 148 （一）法治理念 148 1．法律的權(quán)威性是法治賴(lài)以實(shí)現(xiàn)的根本保障 149 2．限制公權(quán)力是法治的基本精神 149 3．公正是法治最普遍的價(jià)值表述 150 4．尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代法治的價(jià)值實(shí)質(zhì) 150 （二）法治原則 150 1．法律必須具有一般性 151 2．法律必須具有公開(kāi)性 151 3．法律不溯及既往 151 4．法律必須具有穩(wěn)定性 152 5．法律必須具有明確性 152 6．法律必須具有統(tǒng)一性 152 7．司法審判的獨(dú)立 152 8．訴訟應(yīng)當(dāng)合理易行 153 三、中國(guó)的法治實(shí)踐 153 （一）中國(guó)的法治歷程 153 （二）當(dāng)代中國(guó)的法治發(fā)展：從“法制”到“法治” 155 （三）新的命題：中國(guó)社會(huì)主義法治理念 158 第九章 法律價(jià)值解析 163 一、 法的價(jià)值釋義 163 （一）價(jià)值和法的價(jià)值 163 （二）法的價(jià)值的特性 165 二、法的價(jià)值體系 167 （一）法的價(jià)值系統(tǒng) 167 （二）法與正義 168 （三）法與自由 170 （四）法與平等 172 （五）法與秩序 173 三、法的價(jià)值沖突及其解決 174 （一）法的價(jià)值沖突 174 （二）法的價(jià)值沖突的解決 175 第十章 法律規(guī)范三題 177 一、法律規(guī)范不只是一種社會(huì)規(guī)范 177 二、法律規(guī)范結(jié)構(gòu)再認(rèn)識(shí) 180 (一)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的邏輯要素 181 三、法律中有關(guān)原則、概念、術(shù)語(yǔ)和有效日期的規(guī)定的規(guī)范性 184 (一)法律原則的規(guī)范性 185 (二)法律概念、法律術(shù)語(yǔ)和法律有效日期的規(guī)范性 186 第十一章 法律關(guān)系綜論 188 一、法律關(guān)系的概念 188 （一）法律關(guān)系是法律確認(rèn)和調(diào)整社會(huì)生活關(guān)系的結(jié)果，是社會(huì)生活關(guān)系的法律形式 188 （二）法律關(guān)系是由法律所確認(rèn)和調(diào)整的社會(huì)生活關(guān)系 190 （三）法律關(guān)系是受客觀(guān)因素制約的關(guān)系 191 （四）法律關(guān)系是基于一定的要素而構(gòu)成的關(guān)系 191 二、法律關(guān)系的分類(lèi) 192 （一）私權(quán)法律關(guān)系、私權(quán)-公權(quán)法律關(guān)系和公權(quán)法律關(guān)系 192 （二）雙邊法律關(guān)系和多邊法律關(guān)系 193 （三）抽象法律關(guān)系和現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系 193 （四）調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系 194 （五）按照對(duì)法律的不同分類(lèi)，可以對(duì)法律關(guān)系作出不同的劃分 194 三、法律關(guān)系的主體 195 （一）法律關(guān)系主體的概念、特性和種類(lèi) 195 （二）權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力 197 四、法律關(guān)系的客體 198 （一）概念、構(gòu)成條件和基本特性 198 （二）種類(lèi) 200 五、法律關(guān)系的內(nèi)容：權(quán)利和義務(wù) 200 （一）權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系的內(nèi)容 200 （二）法律上的權(quán)利和義務(wù)的含義 201 （三）法律上的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系 202 五、法律關(guān)系的運(yùn)行：法律事實(shí) 203 （一）法律關(guān)系的運(yùn)行與法律事實(shí) 203 （二）種類(lèi) 204 1.主體行為 204 2.事件 205 第十二章 法律現(xiàn)代化概論 209 一、現(xiàn)代化和法制現(xiàn)代化 209 （一）現(xiàn)代化的概念和分類(lèi) 209 1.現(xiàn)代化的的概念 209 2.現(xiàn)代化的分類(lèi) 211 （二）法制現(xiàn)代化 211 1．法制現(xiàn)代化的概念和特征 211 2．法制現(xiàn)代化的具體標(biāo)準(zhǔn) 212 （三）法制現(xiàn)代化與社會(huì)現(xiàn)代化的關(guān)系 213 1．社會(huì)現(xiàn)代化是法制現(xiàn)代化的前提和基礎(chǔ) 213 2．法制改革推動(dòng)了社會(huì)現(xiàn)代化 214 二、中國(guó)的現(xiàn)代化和法制發(fā)展 216 （一）中國(guó)現(xiàn)代化的進(jìn)程和特點(diǎn) 216 1．中國(guó)現(xiàn)代化的進(jìn)程 216 2．中國(guó)現(xiàn)代化的特點(diǎn) 217 （二）中國(guó)的法制現(xiàn)代化 218 1．中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的“變法改制” 218 2．中國(guó)法制現(xiàn)代化的特點(diǎn) 219 第十三章 法律解釋概念探微 222 一、法律解釋的界定 223 二、法律解釋的場(chǎng)合 225 三、法律解釋主體和法律解釋權(quán) 230 四、法律解釋對(duì)象和法律解釋目標(biāo) 232 五、如何決定法律文本的意思: 立法者、法律文本、解釋者 237 （一）原意說(shuō)及其否定理由 237 1.語(yǔ)義原意說(shuō) 238 2.歷史原意說(shuō) 238 3.理性原意說(shuō) 238 （二）法律文本要素：文本說(shuō) 241 （三）解釋者要素：主體說(shuō) 243 第三編 二十世紀(jì)的中國(guó)律師業(yè) 246 第十四章 中國(guó)律師業(yè)發(fā)展百年軌跡 251 一、律師制度的引入 251 二、中國(guó)律師制度和律師業(yè)的形成和發(fā)展 255 三、當(dāng)代中國(guó)律師制度和律師業(yè)的發(fā)展軌跡 258 （一）律師制度的改造和夭折 258 （二） 國(guó)辦所、自收自支、合作制和合伙制：律師業(yè)的社會(huì)化 260 （三）從自在到自為：律師業(yè)的行業(yè)化 265 第十五章 中國(guó)律師業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀述評(píng) 270 一、律師數(shù)量和法律服務(wù)體系 270 二、律師業(yè)務(wù)和對(duì)律師服務(wù)的需求 275 三、組織形式和管理體制 279 四、政治參與和律師權(quán)利：“資源貧乏”及其克服 282 五、律師懲戒和職業(yè)規(guī)范 285 第十六章 中國(guó)律師業(yè)發(fā)展專(zhuān)題研究 290 一、職業(yè)定位和職業(yè)使命 290 二、律師與法律職業(yè)共同體 292 三、充分的法律服務(wù)與律師業(yè)務(wù)的壟斷 297 四、律師與服務(wù)貿(mào)易 302 五、律師和法律援助 305