*章為導(dǎo)論部分,主要討論法律方法上的理論困惑,即對于法的發(fā)現(xiàn)與法的創(chuàng)造之間難有清晰的界分,以及由此引發(fā)的自由裁量權(quán)和價值判斷任意性的擔(dān)憂。法律具有不同其他規(guī)范的獨特性嗎?進(jìn)而我們可以追問,法律推理是否是獨特或自主?第二章是對方法論研究的元問題進(jìn)行討論。在教義學(xué)的方法論研究中,往往不會去檢討自己研究的前提,似乎我們研究得出一個普遍的規(guī)則或規(guī)律,用以指導(dǎo)司法裁判和正確評估裁判結(jié)果。理論與實踐之間是否能夠區(qū)分,或應(yīng)作何種意義上區(qū)分,是我們研究法律推理的前提。文化-哲學(xué)的研究進(jìn)路不但對理論與實踐之間作出清楚的區(qū)分,而且充分闡明這種區(qū)分的可能性及意義。第三章為論文的重心,主要討論形式與實質(zhì)區(qū)分的不同模式,以及各種法律理論對法的形式性理解。核心部分分析了法律實證主義眼中的法的形式性,特別對于哈特的獨立于內(nèi)容的理由和拉茲的權(quán)威理論進(jìn)行了批判性分析。第四章分析法律推理中的利益權(quán)衡論的理論形態(tài),以及利益權(quán)衡是否可能成為一種獨立的法律方法,并對利益權(quán)衡可能的界限,特別是與法治建構(gòu)的關(guān)系進(jìn)行反思性檢討。第五章從法律推理的理性形式與權(quán)威結(jié)構(gòu)的關(guān)系入手,分析了演繹推理、類比推理與權(quán)力之間的關(guān)系,即演繹推理與專制關(guān)系緊密,而類比和可辯駁性推理與民主社會緊密相連。因為法律推理總是伴隨著權(quán)威和權(quán)威性決定,因而在此意義上,法律推理不可能完全去神秘化。第六章是簡單的結(jié)論。法的形式性不能僅從權(quán)威性資料(如法律規(guī)則)中獲得解釋,而應(yīng)從法律話語的社會實踐中得到理解,法律規(guī)則不是外在于他們的規(guī)范,而是他們深居其中的規(guī)范和意義世界。法律的形式性實為一個完整世界的象征形式,它不同于其他的象征形式,但它們之間又不是一種概念上的隔離(分析法學(xué)的謬誤),而是在難以化約的沖突相互形塑,建構(gòu)對質(zhì)料與自身的想像。法律推理通過法律理由及權(quán)威來建構(gòu)和維系這個既存的法律秩序。
法律推理和一般意義上的法律方法論研究成為當(dāng)前法學(xué)研究的中心,所以此研究領(lǐng)域本身就是特色,就是賣點。
法律推理和一般意義上的法律方法論研究成為當(dāng)前法學(xué)研究的中心,從法教義學(xué)的角度而言,這應(yīng)是題中之義。本文并不著眼于教義學(xué)研究,為司法裁判如何和應(yīng)當(dāng)展開提供詳細(xì)的清單和論證。相反,我的研究是哲學(xué)性的,它關(guān)注更為基礎(chǔ)的方法論問題。方法論問題又與法的理論緊密聯(lián)系在一起,而在其中,最為關(guān)鍵的便是如何理解法的形式性,以及它與法律推理之間的關(guān)系。完美的形式邏輯信念消解之后,法律具有怎樣的形式性?我們又如何理解或建構(gòu)法的形式性?法律實證主義作出了回答,并且他們的觀點具有某種支配性地位,本文核心任務(wù)之一就是考察法律實證主義是如何理解法的形式性的,以及它如何影響了法律推理的性質(zhì)。具體分為以下幾部分論證。
第一章為導(dǎo)論部分,主要討論法律方法上的理論困惑,即對于法的發(fā)現(xiàn)與法的創(chuàng)造之間難有清晰的界分,以及由此引發(fā)的自由裁量權(quán)和價值判斷任意性的擔(dān)憂。法律具有不同其他規(guī)范的獨特性嗎?進(jìn)而我們可以追問,法律推理是否是獨特或自主?
第二章是對方法論研究的元問題進(jìn)行討論。在教義學(xué)的方法論研究中,往往不會去檢討自己研究的前提,似乎我們研究得出一個普遍的規(guī)則或規(guī)律,用以指導(dǎo)司法裁判和正確評估裁判結(jié)果。理論與實踐之間是否能夠區(qū)分,或應(yīng)作何種意義上區(qū)分,是我們研究法律推理的前提。文化-哲學(xué)的研究進(jìn)路不但對理論與實踐之間作出清楚的區(qū)分,而且充分闡明這種區(qū)分的可能性及意義。
第三章為論文的重心,主要討論形式與實質(zhì)區(qū)分的不同模式,以及各種法律理論對法的形式性理解。核心部分分析了法律實證主義眼中的法的形式性,特別對于哈特的獨立于內(nèi)容的理由和拉茲的權(quán)威理論進(jìn)行了批判性分析。
第四章分析法律推理中的利益權(quán)衡論的理論形態(tài),以及利益權(quán)衡是否可能成為一種獨立的法律方法,并對利益權(quán)衡可能的界限,特別是與法治建構(gòu)的關(guān)系進(jìn)行反思性檢討。
第五章從法律推理的理性形式與權(quán)威結(jié)構(gòu)的關(guān)系入手,分析了演繹推理、類比推理與權(quán)力之間的關(guān)系,即演繹推理與專制關(guān)系緊密,而類比和可辯駁性推理與民主社會緊密相連。因為法律推理總是伴隨著權(quán)威和權(quán)威性決定,因而在此意義上,法律推理不可能完全去神秘化。
第六章是簡單的結(jié)論。法的形式性不能僅從權(quán)威性資料(如法律規(guī)則)中獲得解釋,而應(yīng)從法律話語的社會實踐中得到理解,法律規(guī)則不是外在于他們的規(guī)范,而是他們深居其中的規(guī)范和意義世界。法律的形式性實為一個完整世界的象征形式,它不同于其他的象征形式,但它們之間又不是一種概念上的隔離(分析法學(xué)的謬誤),而是在難以化約的沖突相互形塑,建構(gòu)對質(zhì)料與自身的想像。法律推理通過法律理由及權(quán)威來建構(gòu)和維系這個既存的法律秩序。
作者:危文高
性別:男
出生日期:1977.8
籍貫:江西臨川
學(xué)歷:博士研究生
職稱:講師
研究領(lǐng)域:法理學(xué)法律職業(yè)倫理憲法學(xué)
現(xiàn)任職單位:煙臺大學(xué)法學(xué)院
目錄
第一章導(dǎo)論
一、理論與方法上的困惑
二、實踐描述與反思
三、問題與命題
(一)法律規(guī)范被應(yīng)用的前提
(二)法律規(guī)范的意義決定規(guī)范的正確應(yīng)用嗎?
(三)法律規(guī)則、原則之關(guān)系及應(yīng)用方式
(四)法律規(guī)范應(yīng)用的邏輯
四、研究緣起與目標(biāo)
第二章法律推理或一般法律方法論的元問題
一、方法論爭論
二、法律理論與實踐的關(guān)系再檢討
三、什么以及為何是文化-哲學(xué)方法論立場?
(一)文化-哲學(xué)性研究的基本立場與方法
(二)文化-哲學(xué)性方法對法律推理研究的意義
第三章法的形式性與法治
一、法律自主性的難題
二、權(quán)威與實踐理由:法律實證主義眼中的形式性
(一)形式與實質(zhì)區(qū)分的兩種傳統(tǒng)
(二)獨立于內(nèi)容的理由與游戲規(guī)則:哈特規(guī)則理論的內(nèi)在緊張
(三)法律規(guī)則的排他性與正當(dāng)化論證的悖論
第四章法律推理中的利益權(quán)衡
一、不同路向的利益衡量論:異中有同
二、利益衡量能否成為一種法律方法或法學(xué)方法論?
(一)赫克的利益法學(xué)方法
(二)簡化與精確化的利益衡量論
三、利益衡量方法的界限與反思
(一)對利益衡量方法的批評
(二)作為一種替代:最小損害原則
(三)利益衡量與法治:兼論刑法解釋中形式論與實質(zhì)論之爭
第五章法律推理的權(quán)威模式:追問推理的去神秘化
一、法律推理的民主性與專制性
二、法律推理的民主性
(一)內(nèi)部視角:演繹推理的不自足
(二)外部視角1:質(zhì)疑法律推理過程的神秘性
(三)外部視角2:追問法律職業(yè)的精英主義
三、法律推理的專制性
四、引申討論
(一)法律推理中的修辭學(xué)論證
(二)法律推理中的溝通觀
(三)麥考密克的法律實踐推理
五、小結(jié)
結(jié)語
參考文獻(xiàn)