論中國(guó)傳統(tǒng)法律中比附的合理性
定 價(jià):36 元
叢書名:法律溯源叢書
- 作者:黃春燕 著,張晉藩 編
- 出版時(shí)間:2018/6/1
- ISBN:9787562083191
- 出 版 社:中國(guó)政法大學(xué)出版社
- 中圖法分類:D924.02
- 頁碼:290
- 紙張:膠版紙
- 版次:1
- 開本:32開
我國(guó)傳統(tǒng)法律中的比附制度在其源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史中有其自身存在的合理性以及特定立法模式下的適應(yīng)性,《論中國(guó)傳統(tǒng)法律中比附的合理性》緊緊圍繞比附在我國(guó)古代幾千年的法制歷程中為什么具有強(qiáng)大的生命力這一主線進(jìn)行論述,挖掘比附具有強(qiáng)大生命力的深層原因。比附在其源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史中有其自身存在的合理性,不僅在于這一制度的背后有深厚的思想基礎(chǔ)和思維基礎(chǔ)的支撐,還在于能夠彌補(bǔ)機(jī)械地、呆板地緣法裁斷帶來的弊端.通過比附定罪和比附量刑實(shí)現(xiàn)相似案件相似處理以及“刑罰中”的司法目標(biāo).從而有利于司法公正的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)應(yīng)該注意,比附作為一種制度,具有合理性的同時(shí)也存在一定的弊端,我國(guó)古代通過嚴(yán)格的審轉(zhuǎn)制度和嚴(yán)厲的責(zé)任追究制度對(duì)比附的適用進(jìn)行規(guī)范和限制,以有效約束司法官的自由裁量權(quán),從而克服比附適用的消極方面的作用和價(jià)值,很大限度地發(fā)揮其積極方面的價(jià)值和作用,使比附成為緣法裁斷的有益補(bǔ)充。
春燕的博士論文《論中國(guó)傳統(tǒng)法律中比附的合理性》即將付梓,作為指導(dǎo)老師自然為她感到高興和自豪。
春燕是2011年入學(xué)的在職博士生,忙碌在家庭、工作、學(xué)業(yè)之間實(shí)屬不易。在學(xué)三年,她給我最深的印象是做事認(rèn)真而細(xì)致。認(rèn)真是對(duì)做事的態(tài)度,而細(xì)致則表現(xiàn)出她的工作能力。記得2012年我承擔(dān)了召開中國(guó)法律思想史年會(huì)的工作,我告訴春燕,這次年會(huì)由她組織,我聽她的安排。在春燕的組織安排下,那次年會(huì)舉辦的成功程度出乎我的意料。迨至?xí)h結(jié)束,一天的研討留下了近八萬字的“速記”資料,經(jīng)過整理作為會(huì)議新聞報(bào)道的“附錄”發(fā)在“中華法律文化網(wǎng)”上,不斷得到學(xué)界同仁的好評(píng)。通過這次年會(huì)的成功舉辦,我對(duì)春燕學(xué)位論文的撰寫在一定程度上放了心,因?yàn)椤笆澜缟吓戮团隆J(rèn)真’二字”,春燕做事的認(rèn)真與細(xì)致可以避免在職博士生那種因時(shí)間不足而導(dǎo)致撰寫馬虎的現(xiàn)象。
但論文的進(jìn)行并未如料想的那樣順利。春燕是部門法學(xué)的教師和編輯,對(duì)法史的研究方式不免有些陌生,但正如她認(rèn)定的那樣:法史研究也“應(yīng)該具有時(shí)代性的問題意識(shí)和解決問題的能力,以適當(dāng)引入現(xiàn)代中國(guó)法律問題為導(dǎo)向,在法學(xué)問題意識(shí)下進(jìn)行研究,將關(guān)注點(diǎn)放在更具有理論和現(xiàn)實(shí)意義的問題上,以探討古今法律的聯(lián)系,尋找中國(guó)傳統(tǒng)法律的制度理性和司法實(shí)踐中的法律智慧,化歷史得失為當(dāng)下啟示”。我雖然不盡同意她的意見,但關(guān)于“學(xué)術(shù)的目的”這一論題本來就是見仁見智的,強(qiáng)求“大一統(tǒng)”才是與學(xué)術(shù)發(fā)展的規(guī)律背道而馳。我又知道她的認(rèn)真細(xì)致,所以也就認(rèn)可了她的堅(jiān)持。在一年有余的修改后,她的論文果然大有起色,她從部門法與現(xiàn)實(shí)的角度提出了許多令我們深思的問題:一是被今人視為罪刑擅斷之淵藪的比附,從其萌芽到形成制度并沿用至清,約有幾千年的歷史。古人為什么一直堅(jiān)持,這期間也不乏批判者,但批判的結(jié)果是比附制度日益完善且在司法中行之有效。二是清末修律大臣沈家本在媒介中西法律的時(shí)候力主刪除比附的真正原因究竟是什么?是對(duì)比附在古代社會(huì)中功能和價(jià)值的否定,還是考量了當(dāng)時(shí)的政治形勢(shì)與立法模式的大勢(shì)所趨而在矛盾中做出的無奈選擇?三是無論古今,量刑實(shí)踐中都會(huì)遭遇法官自由裁量權(quán)適度約束的難題,古代的比附制度能否為當(dāng)下的“同案不同判”提供智識(shí)上的資源。四是類推作為一種制度可以被取消,但作為一種思維方式是否也能被廢除呢?類推與罪刑法定之間的關(guān)系真的是水火不容嗎?五是行之?dāng)?shù)千年并在司法實(shí)踐中不斷改進(jìn)的古代比附制度對(duì)當(dāng)下的刑法是否還具有借鑒的價(jià)值。
這些直中肯綮的問題,使我想起了“補(bǔ)丁”理論,即一件打著補(bǔ)丁的舊衣在形式上也許不如從別人那里借來的新衣光鮮好看,但卻合體實(shí)用。就立法而言,修訂也許比另起爐灶更接地‘氣也更節(jié)省成本。這也正是春燕的這本論著給我們的深刻啟示。
黃春燕,山東平原人。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士,山東政法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師,(政法論叢》雜志責(zé)任編輯。主要研究領(lǐng)域?yàn)橹袊?guó)法律史、刑法學(xué)。在CSSCI來源期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文10余篇。2014—2016年,在中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后流動(dòng)站從事研究工作,出站報(bào)告《古今量刑問題比較研究)經(jīng)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、國(guó)際法研究所學(xué)術(shù)委員會(huì)評(píng)審,榮獲2016年度優(yōu)秀博士后研究報(bào)告。
總序
序
摘要
Abstract
導(dǎo)論
第一節(jié) 研究緣起與研究現(xiàn)狀
一、研究緣起
二、研究現(xiàn)狀
第二節(jié) 研究對(duì)象與主要內(nèi)容
一、研究對(duì)象
二、主要內(nèi)容
第三節(jié) 創(chuàng)新之處
第四節(jié) 研究方法
第一章 比附制度的歷史源流
第一節(jié) “比附”詞義考證
一、“比”字考證
二、“附”字考證
三、比附的詞義
第二節(jié) 比附的制度淵源
一、先秦時(shí)期的“比
二、秦朝的“比
三、漢朝的“比
四、唐宋時(shí)期:“舉重明輕、舉輕明重”和列舉式的“比附”
五、明清時(shí)期:比附作為法律進(jìn)一步確定
第三節(jié)小結(jié)
第二章 比附制度的思想淵源
第一節(jié) 中國(guó)古代主流思想家關(guān)于法律局限性的認(rèn)知
一、中國(guó)古代主流思想家認(rèn)識(shí)到法律的穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間的矛盾
二、比附裁斷有利于增強(qiáng)古代法律的適用性
第二節(jié) 中國(guó)古代刑罰“中”的思想對(duì)比附裁斷的影響
一、中國(guó)古代非常重視“刑罰中”的思想
二、傳統(tǒng)立法模式下比附的適用有利于“刑罰中的實(shí)現(xiàn)
第三節(jié) 中國(guó)占代的“經(jīng)權(quán)”思想對(duì)比附裁斷的影響
一、中國(guó)古代的“經(jīng)權(quán)”之道
二、比附裁斷是“行權(quán)有道
第四節(jié)小結(jié)
第三章 比附的功能
第一節(jié) 比附定罪
一、“類可推”——比附定罪的合理性
二、“類不可必推”——比附定罪的或然性
三、“察類”——比附定罪可靠性的保證
第二節(jié) 比附量刑
一、“斷罪無正條”與現(xiàn)代“法無明文規(guī)定的區(qū)別
二、、比附本律加減定刑
三、比附他律定刑或比附他律加減定刑
第三節(jié)小結(jié)
第四章 “類”的概念:比附的思維基礎(chǔ)
第一節(jié) “類”字的古義
一、“類”字考證
二、、“類”的認(rèn)識(shí)是整體恩維的產(chǎn)物
三、作為文化傳承載體的漢字對(duì)“類”思維的影響
第二節(jié) 茍子關(guān)于“類”的法律思維
一、荀子提出“無法者以類舉”的原因
二、“無法者以類舉”中“類”之含義
第三節(jié) 物類、倫類和統(tǒng)類——比附的思維基礎(chǔ)
一、秦與漢初:比附的思維基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)物類
二、西漢中期至魏晉時(shí)期:比附的思維基礎(chǔ)開始關(guān)注倫類和統(tǒng)類
三、隋唐以后:物類、倫類和統(tǒng)類成為比附的思維基礎(chǔ)
第四節(jié)小結(jié)
第五章 比附與緣法裁斷之間的張力
第一節(jié) 比附是緣法裁斷的有益補(bǔ)充
一、緣法裁斷的思想基礎(chǔ)與制度規(guī)范
二、比附彌補(bǔ)了機(jī)械地緣法裁斷帶來的司法不公正
第二節(jié) 比附對(duì)法律客觀性的破壞
一、為了追求量刑的適當(dāng),比附有時(shí)通過更大的視角捕捉類似性
二、比附的不當(dāng)適用會(huì)造成對(duì)法律客觀性的破壞
第三節(jié) 比附生例后二者之間關(guān)系的變化
一、比附是“例”形成的技術(shù)途徑
二、比附生例后比附向緣法裁斷的復(fù)歸
第四節(jié)小結(jié)
結(jié)語
參考文獻(xiàn)
后記