本書不僅及時反映了民事訴訟法學最新和重大的學術(shù)動向,而且還對《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋的最新變動及民事審判實務中提出的新問題及時進行了理論分析和概括。
民事訴訟法是教育部法學學科教學指導委員會確定的全國高等學校法學專業(yè)十六門核心課程之一。本教材第一版于2000年7月出版并發(fā)行,頗得讀者好評。2002年,教育部將本教材修訂版列入普通高等教育"十五"國家級規(guī)劃教材項目。2004年1月,第二版發(fā)行,同樣受到讀者青睞。此后,我國即將或已經(jīng)頒布和實施《中華人民共和國民事訴訟法修正案》(2007年)、《中華人民共和國公證法》(2005年)、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(2006年),全國人大常委會《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》(2005年5月1日起實施)、《關(guān)于司法鑒定管理的決定》(2005年10月1日起實施),國務院《訴訟費用交納辦法》(2006年),最高人民法院《關(guān)于當事人申請財產(chǎn)保全錯誤造成案外人損失應否承擔賠償責任問題的解釋》(2005年)、《關(guān)于法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》(2004年)、《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的若干規(guī)定》(2004年)、《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的若干規(guī)定》(2004.年)、《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》(2,006年)、《關(guān)于適用(中華人民共和國仲裁法)若干問題的解釋》(2006年)、《關(guān)于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》(2006年)、《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認可和執(zhí)行民商事判決的安排》(2006年)等十多部民事訴訟法方面的重要的規(guī)范性文件。此外,按照最高人民法院制定的《人民法院第二個五年改革綱要》的安排,我國的民事司法改革進入了一個嶄新的階段,有必要從理論上進行歸納和總結(jié)。
本教材的三版修訂旨在達到以下目標:
第一,吸收2004年以來頒布實施的法律、法規(guī)和司法解釋中有關(guān)民事訴訟制度的規(guī)定,尤其是反映2007年6月全國人大常委會通過的《中華人民共和國民事訴訟法修正案》的精神,為讀者提供我國民事訴訟法的最新、全面、權(quán)威、準確的基本知識和信息。
第二,總結(jié)民事司法改革實踐中積累起來的審判和執(zhí)行工作經(jīng)驗,反思其中出現(xiàn)的問題和教訓,并對民事司法改革的動向作出預測,構(gòu)建面向司法的民事訴訟法學理論體系,使讀者不僅清楚民事訴訟法的規(guī)定,而且知道民事訴訟法的實際運作狀況及其走向,了解"實踐中的民事訴訟法"。第三,展示民事訴訟法學近年來的理論研究成果及其對民事司法實踐的影響,確立理論研究的實踐導向意義。理論闡述力求深入淺出、簡明易懂,以便讀者了解民事訴訟法學研究的最新進展,把握"理論上的民事訴訟法"。
為了達到上述目標,并結(jié)合高等學校法學專業(yè)教學的實際需要,本教材在體例上作了一些變動,刪除了第二版第十八章"海事訴訟特別程序",增加了一章"訴權(quán)與訴";在內(nèi)容上,根據(jù)新的立法和司法解釋以及民事司法實踐的情況,對各章進行了程度不同的修改,使教材更適合高校法學專業(yè)教師和學生使用。
本書由江偉教授主編,撰稿人及分工如下(以撰寫章節(jié)先后為序):
江偉第一章
陳桂明第二、三章
張衛(wèi)平第四、十五章
劉榮軍第五、六、十八章
李浩第七、八、九章
章武生第十、十四、十七章 趙鋼第十一、十二、十三章齊樹潔第十六、二十一、二十二章肖建國第十九、二十章盡管在修訂中各位作者作出很大努力,教材仍難免存在不足,有許多問題仍然需要進一步研究和探討,敬請廣大讀者批評指正。
編者 2008年5月
第一章 民事訴訟與民事訴訟法
第一節(jié) 多元化糾紛解決機制
一、民事糾紛的概念
二、民事糾紛解決機制概述
三、替代性糾紛解決方式(ADR)
第二節(jié) 民事訴訟
一、民事訴訟的概念和特點
二、民事訴訟的目的
三、民事訴訟法律關(guān)系
第三節(jié) 民事訴訟法
一、民事訴訟法的概念與性質(zhì)
二、民事訴訟法的效力
三、民事訴訟法的發(fā)展
第四節(jié) 民事訴訟法與相鄰部門法的關(guān)系
一、民事訴訟法與憲法
二、民事訴訟法與民事實體法
三、民事訴訟法與刑事訴訟法
四、民事訴訟法與行政訴訟法
五、民事訴訟法與人民調(diào)解法
第二章 民事訴訟法的基本原則
第一節(jié) 民事訴訟法基本原則概述
一、民事訴訟法基本原則的概念與特征
二、民事訴訟法基本原則的體系
三、憲法層面的基本原則及其他"原則"性規(guī)定
第二節(jié) 當事人訴訟權(quán)利平等原則
一、當事人訴訟權(quán)利平等原則的含義
二、當事人訴訟權(quán)利平等原則的內(nèi)容
三、形式平等與實質(zhì)平等關(guān)系的統(tǒng)一
第三節(jié) 法院調(diào)解原則
一、法院調(diào)解原則的含義
二、法院調(diào)解的歷史沿革
三、法院調(diào)解的性質(zhì)與特征
四、法院調(diào)解的基本原則
第四節(jié) 辯論原則
一、辯論原則的含義
二、辯論原則在我國民事訴訟中的適用
三、辯論原則與辯論主義的區(qū)別
四、辯論主義對我國的啟示
第五節(jié) 誠實信用原則
一、誠實信用原則的確立及含義
二、誠實信用原則的適用
第六節(jié) 處分原則
一、處分原則的概念
二、處分原則的適用
三、處分權(quán)主義與辯論主義
四、處分權(quán)與審判權(quán)
第三章 民事訴訟的基本制度
第一節(jié) 民事訴訟的基本制度概述
一、民事訴訟基本制度的概念
二、民事訴訟基本制度的構(gòu)成
第二節(jié) 合議制度
一、合議制度的概念
二、合議庭的組成
三、合議庭的運作機制
四、合議庭與審判委員會的關(guān)系
第三節(jié) 回避制度
一、回避制度的概念
二、適用回避的主體和事由
三、回避的方式與程序
第四節(jié) 公開審判制度
一、公開審判制度的概念與功能
二、公開審判制度的例外情形
三、公開審判制度的程序保障
第五節(jié) 兩審終審制度
一、兩審終審制度的概念
二、國外的審級制度
……
第四章 訴權(quán)與訴
第五章 當事人和訴訟代理人
第六章 多數(shù)當事人
第七章 主管理與管轄
第八章 民事訴訟證據(jù)
第九章 民事訴訟中的證明
第十章 法院訴訟調(diào)解與非訟化調(diào)解
第十一章 訴訟保障制度與程序
第十二章 訴訟費用與司法救助
第十三章 第一審普通程序
第十四章 簡易程序
第十五章 民事訴訟中的裁判
第十六章 第二審程序
第十七章 再審程序
第十八章 特別程序
第十九章 民事執(zhí)行總論
第二十章 民事執(zhí)行分論
第二十一章 涉外民事訴訟程序
第二十二章 涉港澳臺民事訴訟程序
縮略語表
《民事訴訟法(第五版)》:
2.民事訴訟法律關(guān)系體現(xiàn)了法院審判權(quán)與當事人訴訟權(quán)利的對立與平衡。如果沒有法院審判權(quán)與當事人訴權(quán)的結(jié)合,那么一切民事訴訟法律關(guān)系都不可能發(fā)生,F(xiàn)代訴訟程序都重視當事人的訴訟權(quán)利與法院的審判權(quán)相互配合與制衡,強調(diào)法院審判權(quán)與當事人訴訟權(quán)利并重,加強法院的闡明義務,以確保民事訴訟法律關(guān)系的均衡。其典型例子是德國2002年頒行的新《民事訴訟法》,該法規(guī)定在和解辯論程序中法官可以就事實與法律問題與當事人討論,應闡明繼續(xù)訴訟的利弊,在訴訟程序中法官應就事實與法律討論實體及爭訟關(guān)系并提出問題,使當事人即時完整陳述所有重要事實、聲明證據(jù)等。法院的這種指示義務、說明義務、發(fā)問義務和照顧義務等對于維持均衡的民事訴訟法律關(guān)系具有“大憲章”性意義。①只有正確認識二者的相互關(guān)系,才能構(gòu)建科學公正的訴訟程序,實現(xiàn)民事訴訟的目的。
在此需要討論的一個重大問題是,法院的審判權(quán)是否都轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務從而與當事人發(fā)生訴訟法律關(guān)系。審判權(quán)是一種公權(quán)力,權(quán)力是指處于社會關(guān)系中的行動者排除抗拒其意志的可能性②,即權(quán)力主體不管權(quán)力相對方是否同意,能夠單方面確認和改變一定的法律關(guān)系,控制和支配他人財產(chǎn)和人身。權(quán)力以不平等和強制性為內(nèi)核,具有天然的腐蝕性,因此,為避免審判權(quán)成為侵害當事人權(quán)利的專橫工具,必須對審判權(quán)進行監(jiān)督、制約。這種制約在訴訟法上就表現(xiàn)為行使審判權(quán)的主體法院成為民事訴訟法律關(guān)系的一方,通過程序規(guī)則以及當事人的訴訟權(quán)利來制約權(quán)力。筆者以為,審判權(quán)都應當轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務關(guān)系,實現(xiàn)權(quán)利對權(quán)力的制衡,而非以權(quán)力制約權(quán)力。因為,如果沒有訴訟權(quán)利的制衡,僅以權(quán)力制約權(quán)力,那么能夠制約權(quán)力的權(quán)力會產(chǎn)生更大的不公正,具有更大的腐蝕性。但遺憾的是,司法實踐中很多審判權(quán)的行使游離于訴訟法律關(guān)系之外,或者干脆異化為行政權(quán)。例如,審判委員會討論決定重大疑難的案件,盡管各地法院規(guī)定了一些審判委員會委員判錯案件的懲罰措施,但并非以當事人的訴訟權(quán)利對之進行制約。至于法官按照院長、庭長的指示辦案的情形,表明審判權(quán)已經(jīng)完全受制于行政權(quán)的制約,當事人的訴訟權(quán)利根本乖從對之進行制約。最高人民法院正是認識到了權(quán)利與權(quán)力之間制衡的重要性,規(guī)定當事人在訴訟過程中可以申請審判委員會成員回避,開始將審判委員會的“審判”活動納入訴訟法律關(guān)系調(diào)整的軌道,雖然這并沒有將審判委員會的全部“審判”活動納入訴訟法律關(guān)系調(diào)整的范圍。從長遠的法治理念考慮,在科學合理的司法體制下,應當將審判權(quán)全部納入民事訴訟法律關(guān)系調(diào)整的范圍,實現(xiàn)訴訟權(quán)利對審判權(quán)的制衡。但法院的一些內(nèi)部行為諸如審判長的指定、合議庭評議等不宜納入訴訟法律關(guān)系調(diào)整的范圍,當然,合議庭評議活動的結(jié)果還是受訴訟法律關(guān)系調(diào)整的。對于審判委員會的“判而不審”的游離于訴訟法律關(guān)系之外的現(xiàn)象,其存在|的原因是多方面的,如行政權(quán)吸收司法權(quán)的傳統(tǒng)、我國法官學識上難以獨立等。筆者認為,審判委員會即使存在,其活動也應當由民事訴訟法律關(guān)系調(diào)整,譬如對于特別重大疑難的案件應當由審判委員會成員組成合議庭來實際審判案件,而非在幕后決定案件的結(jié)果。
總之,研究民事訴訟法律關(guān)系理論對于在立法與實務中平衡當事人的訴權(quán)與法院的審判權(quán)以及其他法律關(guān)系主體的權(quán)利義務也具有基礎性指導意義。立法與司法實踐的很多做法都沒有正確處理民事訴訟主體之間的法律關(guān)系,導致法律關(guān)系失衡。例如,規(guī)定嚴苛的舉證時限,而不相應擴張當事人收集證據(jù)的權(quán)利,使當事人在訴訟法律關(guān)系中處于較弱的地位,不利于案件事實的查明和當事人權(quán)利的保護;再如,不規(guī)定證人強制出庭制度及相應的證人特權(quán),使證人實際上游離于訴訟法律關(guān)系之外的現(xiàn)象,也不能不說是我國民事訴訟制度的一大缺陷。
(二)民事訴訟法律關(guān)系的要素
民事訴訟法律關(guān)系的要素是指構(gòu)成民事訴訟法律關(guān)系的基本因素。民事訴訟法律關(guān)系與其他法律關(guān)系一樣,也是由主體、內(nèi)容和客體三個要素構(gòu)成的。
1.民事訴訟法律關(guān)系的主體。民事訴訟法律關(guān)系的主體,是指民事訴訟權(quán)利的享有者和民事訴訟義務的承擔者,包括人民法院、人民檢察院、訴訟參加人和其他訴訟參與人等。
除了民事訴訟法律關(guān)系主體的概念外,我國民事訴訟理論中還有訴訟主體的概念。訴訟主體是指訴訟法律關(guān)系主體中能夠引起訴訟程序發(fā)生、發(fā)展和終結(jié)的人,訴訟主體具有兩個不同于訴訟法律關(guān)系主體的基本特征:一是訴訟主體在民事訴訟中居于重要的訴訟地位,沒有訴訟主體參加訴訟,訴訟將無法進行或失去進行的意義。二是訴訟主體是訴訟活動的主要主體,其訴訟行為對訴訟的發(fā)生、變更和終結(jié)起著決定性作用。從外延上講,訴訟主體一定是訴訟法律關(guān)系主體,但訴訟法律關(guān)系主體不一定是訴訟主體,例如證人等其他訴訟參與人就不是訴訟主體。在我國,訴訟主體一般包括法院、當事人、人民檢察院以及有特別代理權(quán)限的訴訟代理人等。
。1)人民法院。人民法院是行使國家審判權(quán)的機關(guān),在訴訟中依法享有訴訟權(quán)利和承擔訴訟義務,依照法定程序和方式進行訴訟活動。人民法院在訴訟中通過行使審判權(quán),與當事人和其他訴訟參與人形成審判法律關(guān)系。在審判法律關(guān)系中,人民法院有組織和指揮訴訟程序的職權(quán)。
(2)人民檢察院。人民檢察院作為國家的監(jiān)督機關(guān),有權(quán)對人民法院的民事審判活動進行監(jiān)督。根據(jù)民事訴訟法規(guī)定的抗訴權(quán),人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判發(fā)現(xiàn)確有錯誤的,通過提出抗訴、派檢察員參加訴訟等方式介人民事訴訟的再審程序,與人民法院形成審判監(jiān)督法律關(guān)系,是特殊的民事訴訟法律關(guān)系主體和訴訟主體。人民檢察院的這兩種主體身份只是源于民事訴訟法的規(guī)定,是我國國情在特殊歷史時期的反映,在實踐中起到了一定的積極作用。最近幾年,人民檢察院的這兩種主體身份則在法理上受到了質(zhì)疑,探討人民檢察院在民事訴訟中的地位,如檢察院能否啟動民事訴訟程序特別是未經(jīng)利害關(guān)系人申請能否主動啟動再審程序,已是亟待研究、解決的課題。
……