被申請人提出，申請人接受貨物時沒有提出異議，此后亦一直沒有提出，申請人以實際行為接受了變更合同產(chǎn)品類型。由貨代公司辦理的海關(guān)報關(guān)單上標(biāo)明了合同編號和產(chǎn)品型號，是唯一能證明被申請人交付的型號MXX的產(chǎn)品被報關(guān)公司接受的證據(jù)。申請人對委托貨代公司接受貨物及辦理報關(guān)業(yè)務(wù)一事并未提出異議，因此可以確認(rèn)合同項下的貨物出口是申請人委托貨代公司辦理的�！吨腥A人民共和國民法通則》第63條第2款規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。貨代公司在接受貨物時沒有仔細(xì)審查貨物是否與合同約定相符，存在疏忽。然而，仲裁庭并不認(rèn)為貨代公司對合同產(chǎn)品的接受意味著申請人事實上接受了合同產(chǎn)品的更改�！朵N售合同公約》第11條允許以非書面的方式訂立合同，并且可以用“任何方法證明”合同的存在；但第12條規(guī)定“本公約第11條、第29條或第二部分準(zhǔn)許銷售合同或其更改得以書面以外任何形式作出的任何規(guī)定不適用，如果任何一方當(dāng)事人的營業(yè)地是在已按照本公約第96條作出聲明的一個締約國內(nèi)；各當(dāng)事人不得減損本條或改變其效力�！敝袊�在簽署《銷售合同公約》時根據(jù)第96條提出了保留，因此，《銷售合同公約》第11條和第29條的規(guī)定對中國沒有約束力，且合同當(dāng)事人不得減損保留的效力。修改后的《合同法》承認(rèn)以非書面形式訂立的合同，因此，如果是雙方協(xié)商達(dá)成一致，即使是非書面形式，其效力也可以得到當(dāng)前法律的承認(rèn)。然而，《合同法》第77條第1款規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同�！北景副簧暾埲瞬�沒有與申請人進(jìn)行過協(xié)商，因此其提出的“申請人以實際行為接受了變更合同產(chǎn)品類型”的觀點，仲裁庭不予接受

　　被申請人還提出，申請人未能提出任何質(zhì)量爭議索賠通知書或書面抱怨，根據(jù)《銷售合同公約》第39條第1款規(guī)定，“買方對貨物不符合合同，必須在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)不符合情形后一段合理時間內(nèi)通知賣方，說明不符合合同情形的性質(zhì)，否則就喪失聲稱貨物不符合合同的權(quán)利”。然而，根據(jù)《銷售合同公約》第40條規(guī)定，“如果貨物不符合合同規(guī)定指的是賣方已知道或不可能不知道而又沒有告知買方的一些事實，則賣方無權(quán)援引第38條和第39條的規(guī)定”。仲裁庭已經(jīng)確認(rèn)被申請人是在明知的情況下發(fā)出了與合同約定不符的貨物，因此被申請人的抗辯理由不能成立

　　綜合上述分析，被申請人明知所發(fā)貨物與合同約定不符，已經(jīng)構(gòu)成了違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

　　申請人還有5%的貨款尚未支付，被申請人認(rèn)為申請人不支付貨款是違約行為。而申請人則提出，被申請人未能全面履行合同項下的義務(wù)，違約行為在先因此，申請人依法可履行抗辯權(quán)，不予支付貨物尾款�！朵N售合同公約》第80條規(guī)定：“一方當(dāng)事人因其行為或不行為而使得另一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時，不得聲稱該另一方當(dāng)事人不履行義務(wù)�！薄逗贤�法》第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。這兩條規(guī)定是一致的。本案中，被申請人違約在先，申請人拒絕支付5%貨物余款的行為不構(gòu)成違約

　�。ㄈ�）關(guān)于申請人的仲裁請求

　　1.關(guān)于申請人更換貨物的請求�！朵N售合同公約》第46條規(guī)定，如果賣方不履行其在合同中的任何義務(wù)，“買方可以要求賣方履行義務(wù)”。也就是說，申請人擁有要求依約履行的權(quán)利。然而仲裁庭注意到，更換本合同項下所有貨物涉及諸多方面，包括對原貨物的退回，符合合同約定的貨物的發(fā)出，退回貨物的海關(guān)手續(xù)，相關(guān)稅收的計算等一系列手續(xù)，因而涉及相當(dāng)大數(shù)額的費用，而這些手續(xù)必須有被申請入主動配合實施才可以實現(xiàn)�！逗贤�法》第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行�！敝俨猛フJ(rèn)為，申請人的該項仲裁請求涉及的履行費用過高，且事實上也難以履行，因此不予支持

　　2.關(guān)于申請人請求違約金的仲裁請求。系爭合同第5.2條對這一問題的約定是“違約方應(yīng)當(dāng)支付合同總額30%的金額作為處罰”。盡管由于本案系爭合同所涉及的產(chǎn)品從外觀上無法知曉其型號之差別，但正如仲裁庭在前文所指出的申請人的代理人沒有盡到仔細(xì)核對的義務(wù)而接受了與合同約定不符的貨物，存在疏忽�！睹穹ㄍ▌t》第63條第2款規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任�！币虼�，仲裁庭認(rèn)為以產(chǎn)品總額的25%作為違約金比較恰當(dāng)

　�。ㄋ模╆P(guān)于被申請人的仲裁反請求

　　關(guān)于被申請人要求裁決申請人支付合同尾款175000美元的反請求，仲裁庭在前文已經(jīng)確認(rèn)，申請人未支付合同尾款不構(gòu)成違約。鑒于仲裁庭對本案爭議作出最終解決，且已經(jīng)確認(rèn)被申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，仲裁庭認(rèn)為，申請人未支付的尾款應(yīng)當(dāng)從被申請人應(yīng)支付給申請人的違約金中抵扣

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